В банкротном праве собрания отличаются от сообществ, действующих в рамках иных отраслей, отсутствием признака добровольности. В связи с этим проблема подчинения большинству здесь встает особенно остро, так как кредиторы о своем участии в собрании в принципе не договаривались и не могли договориться, не в пример корпоративному праву, где собрание является следствием договора между участниками. В качестве инструмента защиты от произвола мажоритарного кредитора в банкротном праве выступает в том числе комитет кредиторов. Почему именно он?
В конце октября состоялась конференция Ассоциации выпускников Российской школы частного права и Lextorium, посвященная решениям собраний. Осветить все темы, поднятые конференцией, на страницах одного номера газеты не представляется возможным, поэтому сегодня мы предлагаем вниманию читателей лишь одну из них — цель кумулятивного избрания комитета кредиторов собранием и место этого института в законодательстве о банкротстве.
К другим заявленным проблематикам мы вернемся в следующих номерах газеты. А пока предоставим слово доценту кафедры общих проблем гражданского права РШЧП, к.ю.н. Олегу Зайцеву.
Недобровольность как характерная черта банкротного права
Сессию, посвященную решениям собраний в банкротстве, Олег Зайцев открыл докладом о цели кумулятивного избрания комитета кредиторов собранием кредиторов и его последствиях в законодательстве о банкротстве.
Как правило, решения собраний, с которыми мы часто имеем дело на практике, — это все решения добровольных сообществ — сособственников в общей долевой собственности, собственников квартир в многоквартирных домах, акционеров.Другими словами, это все люди, которые объединились по своей воле. Решения собраний в банкротной теме интересны тем, что речь идет не о добровольном сообществе кредиторов, и поэтому многие вещи, которые имеют свое решение применительно к добровольным сообществам, через диспозитивность регулирования, в банкротном праве не применимы. Для банкротного права фундаментальный принцип в решении собрания — принцип большинства — особенно напряжен. Именно потому, что люди не договаривались на паритетных началах о взаимодействии.
Одна из весьма распространенных теорий, особенно в американском праве, исходит из того, что банкротное право — это такое право, о котором кредиторы, скорее всего, договорились бы, если бы у них была такая возможность. Эта теория подвергается большой критике. И действительно — могли бы кредиторы договориться о принципе большинства? Сомнения в этом есть, и серьезные. Докладчик признался, что, размышляя над тематикой субординации займов акционеров, пришел к следующему выводу: для России, в отличие от многих других юрисдикций, вопрос о субординации чаще ставится не ради субординации как таковой, не ради того, чтобы решить, как делить конкурсную массу. Вопрос субординации поднимается ради того, чтобы не допустить того или иного кредитора к голосованию. Это обусловлено тем, что в России сложилась уникальная ситуация какой-то «безумной» концентрации власти над процедурой, которую априори имеет мажоритарный кредитор. Неслучайно в проекте Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением требований контролирующих лиц в процедурах банкротства, ВС РФ не раз упоминает, что мотивом субординации является недопущение мажоритария к влиянию на процедуру банкротства.
Цитируем документ
<…> Смысл процедур банкротства заключается в том, что мажоритарный участник (акционер) либо другое контролирующее должника лицо лишается возможности определять действия должника.
Пункт 9 Проекта
В правопорядках, в которых хорошо развита субординация, вопрос об ограничении влияния контролирующих лиц не является ключевым. Это связано с тем, что здесь мажоритарный кредитор особого влияния на процедуру не имеет. И догматически это предопределено именно недобровольным характером собраний в банкротстве. А у нас же мажоритарный кредитор решает практически все — он решает, кто будет управляющим, устанавливает порядок торгов, контролирует процедуру.
Но даже в нашем, промажоритарном, действующем законодательстве, оказывается, есть инструменты, которые направлены на ослабление произвола мажоритарного кредитора. Комитет кредиторов является одним из таковых. Этот институт пока является «спящим», он мало востребован, но может и должен стать одним из инструментов, позволяющих постепенно снивелировать возможности произвола мажоритарного кредитора.
Эффект кумулятивного голосования
Итак, повторимся, в банкротстве собрания отличаются отсутствием признака добровольности участия. И именно ввиду этого обстоятельства проблема подчинения миноритарных кредиторов мажоритарию делает инструменты защиты слабой стороны более чем актуальными. Банкротной практике не чужды все те проблемы, которые имеются в отношении решений собраний, существующие в других отраслях права. А действующее регулирование не отвечает на все вопросы, которые жизнь ставит перед участниками правоотношений в банкротстве. Многими экспертами в ходе дискуссий, выступлений, научных разработок отстаивается тезис об общности решений собраний и, как следствие, возможности «экспортировать» справедливые решения из одних областей в другие. Так же можно поступить и здесь, закрывая прорехи банкротного законодательства нормами, принятыми в иных отраслях права.
В качестве инструмента защиты от произвола мажоритарного кредитора выступает в том числе комитет кредиторов.
Цель создания комитета — защита и представление интересов конкурсных кредиторов. Избранный орган вправе контролировать управляющего на арбитражной основе, комитет кредиторов располагает и другими полномочиями, их регламентируют законы РФ и предоставляет собрание. В случае если количество конкурсных кредиторов, уполномоченных органов составляет менее пятидесяти, собрание кредиторов может не принимать решение об образовании комитета кредиторов (ст. 17 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее — Закон о банкротстве).
Особенностью избрания комитета кредиторов является то, что выбор его состава осуществляется по правилам кумулятивного голосования.
Цитируем документ
Выборы комитета кредиторов осуществляются кумулятивным голосованием.
При избрании комитета кредиторов каждый конкурсный кредитор и каждый уполномоченный орган обладают числом голосов, равным размеру его требования в рублях, умноженному на число членов комитета кредиторов. Конкурсный кредитор и уполномоченный орган вправе отдать принадлежащие каждому из них голоса за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами в члены комитета кредиторов.
Избранными в состав комитета кредиторов считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.
Пункт 2 ст. 18 Закона о банкротстве
Цель кумулятивного голосования заключается в том, чтобы обеспечить участие миноритарного кредитора в комитете, в отличие от многих других решений кредиторов, принятие которых требует большинства голосов.
Но зачастую именно защита миноритарных кредиторов диктует необходимость переизбрания того или иного члена комитета. А действующее регулирование таково, что если мажоритарный кредитор буквально не захочет такого переизбрания, то сделать это будет довольно затруднительно. Почему?
Для начала ответим на другой вопрос: может ли собрание кредиторов прекратить полномочия не всех, а лишь одного члена комитета?
В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с признанием недействительными решений собраний и комитетов кредиторов в процедурах банкротства (утв. Президиумом ВС РФ от 26.12.2018), Верховный суд РФ ответил на этот вопрос отрицательно.
Цитируем документ
Собрание кредиторов не вправе переизбирать отдельных членов комитета кредиторов.
<…> Особенность избрания комитета кредиторов заключается в том, что выбор его состава осуществляется по правилам кумулятивного голосования (пункт 2 статьи 18 Закона о банкротстве). Такой порядок исключает возможность последующего переизбрания отдельного члена комитета кредиторов.
Таким образом, собрание кредиторов правомочно принимать решение о досрочном прекращении полномочий комитета кредиторов в целом, то есть всех его членов, а не одного из них. При досрочном прекращении полномочий комитета кредиторов все входящие в его состав лица подлежат переизбранию.
Пункт 5 Обзора
Как видим, ВС РФ утверждает, что кумулятивное голосование — это ценность, которую надо защищать. В чем смысл такого порядка? В том, чтобы обеспечить представительство миноритарных кредиторов в комитете кредиторов. Наличие такого порядка принятия решений означает, что хотя бы одного своего представителя миноритарные кредиторы смогут провести в состав комитета.
И из этого следует очень много такого, что пока у нас не принято замечать, но на самом деле напрямую из кумулятивного голосования вытекает. Когда мы говорим, что мы обеспечиваем представительство миноритарных кредиторов, это значит, что мы хотим защитить миноритарных кредиторов от их мажоритарного «собрата». При таком представительстве миноритарные кредиторы получат большее количество голосов в комитете, чем то, которое они имеют на собрании.
По нашему закону информационные права предоставлены именно комитету кредиторов. Про информационные права каждого конкретного кредитора ничего в законе не говорится, а о комитете законодатель упоминает — о его праве запрашивать у арбитражного управляющего информацию о ходе процедуры. Так или иначе, мы видим желание законодателя, чтобы комитет кредиторов имел реальные возможности влияния на процедуру.
Мажоритарному кредитору выгодно быть супер-мажоритарным
Однако надо заметить, что кумулятивное голосование не всегда способно выполнять свою функцию. Это происходит в случае, когда контролирующее лицо является супермажоритарным кредитором. Система кумулятивного голосования неплохо работает, если есть просто мажоритарный кредитор (50+1% голосов) и мелкие кредиторы, имеющие в совокупности 49%. А если в процедуре задействован мажоритарий, владеющий 99% голосов, и множество мелких кредиторов, математическая модель кумулятивного голосования может начинает давать сбои. Здесь возможна ситуация, когда мелкие кредиторы, даже если они все объединятся, не смогут провести ни одного кандидата в комитет. И так, к сожалению, иногда случается. Более того, до недавнего времени такая ситуация была актуальна, например, при банкротстве кредитных организаций. Когда главным кредитором оказывалось Агентство по страхованию вкладов, которое вследствие выплаты страхового возмещения вставало на место кредитора первой очереди и оказывалось самым крупным кредитором. Сейчас эта ситуация невозможна, потому что АСВ запретили голосовать на собраниях кредиторов банков, но возможность возникновения подобного казуса в других процедурах осталась. При появлении в процедуре супермажоритарного кредитора риск того, что он не будет должным образом заботиться об интересах других кредиторов, только возрастает. И тогда, если опираться не только на математику, но и на этиологию кумулятивного голосования, то мы должны признать, что в этой ситуации решение супермажоритарного кредитора о формировании комитета кредиторов, который по существу своему будет тождественен самому мажоритарию, по сути является злоупотребительным. Ибо в такой комитет кредиторов войдут только те лица, которых мажоритарий же и предложил. И мы должны признать, что хотя бы один представитель от миноритарных кредиторов должен войти в состав комитета. И этот вопрос ждет своего урегулирования. А вот другие вопросы, ответы на которые не содержатся в банкротном праве, вполне можно решить, пользуясь аналогией закона.
Взять хотя бы проблему с переизбранием отдельных членов комитета кредиторов.
Мы хорошо понимаем, что исторически для отдельных их видов собраний было закреплено неодинаковое регулирование (и произошло это до того, как единообразно институт был закреплен в Гражданском кодексе РФ). Но мы также принимаем общность института решения собраний. То есть, столкнувшись с недорегулированностью одного вида собраний, мы можем через аналогию закона подглядывать возможные правильные ответы в других видах, в которых аналогичные проблемы успешно решены регулированием.
Исходя из требований закона и судебной практики, прекратить полномочия одного члена комитета кредиторов невозможно. Допускается лишение полномочий всего комитета в целом. Но дело в том, что решение о прекращении полномочий всех членов проводится уже большинством голосов, не кумулятивно. Получается, что пока мажоритарный кредитор не хочет прекращения полномочий комитета, миноритарные кредиторы, недовольные своим же представителем в комитете кредиторов, не могут его сменить. А мажоритарный кредитор, которого все устраивает, не собирается этого делать.
И тут самое время вспомнить о том, что этот вопрос, хоть и примитивным образом, но урегулирован в корпоративном законе. Да, совет директоров может избираться кумулятивным голосованием, и прекращение полномочий осуществляется большинством голосов. Но корпоративное право знает, что есть случаи, когда переизбрание члена СД обязательно. Есть случаи, когда миноритарные кредиторы могут потребовать переизбрания комитета кредиторов. И самое первое, что можно сказать, опираясь на закон, что хотя бы раз в год СД должен переизбираться.
Цитируем документ
Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества, на срок до следующего годового общего собрания акционеров. Если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров.
Пункт 1 ст. 66 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
Это позволяет миноритарным акционерам обеспечивать приведение в соответствие их интересам состава комитета кредиторов.
А мы помним, что кумулятивное голосование в комитет кредиторов имеет ту же цель — обеспечение представительства миноритариев и смягчение власти мажоритарного кредитора. Очевидно, что и в банкротном праве имеется возможность хотя бы раз в год обеспечить миноритарным кредиторам право потребовать переизбрать комитет кредиторов, имея в виду, что здесь уже воля мажоритарного кредитора не может препятствовать переизбранию состава комитета кредиторов.
Заменить умершего члена комитета кредиторов возможно
Следующий вопрос, актуальный в банкротном праве, тоже урегулирован в корпоративном законе. Что делать, если умер член комитета кредиторов? Участие в комитете строго личное и по наследству не передается. Эта проблема также известна корпоративному праву. По общему правилу смерть одного из членов СД не приведет к необходимости переизбрания всего совета, если только количество его членов не станет меньше кворума, необходимого для проведения СД. Это не самое удачное регулирование, но этот недочет смягчается диспозитивностью. Нормальный инвестор, вкладывающий серьезные деньги в компанию, конечно, оговорит в Уставе, что смерть любого члена совета директоров является основанием для переизбрания совета. В противном случае его представительство в руководстве компании, возможно, не будет обеспечено. Регулирование проблемы в корпоративном праве показывает: идея о том, что в случае смерти одного из членов коллегиальных органов миноритарному участнику сообщества можно требовать переизбрания, известна нашему праву о решениях собраний. А значит, эту идею можно принять и в банкротном праве. И не надо ждать год для возможности переизбрания комитета кредиторов в случае смерти одного из его членов (а также в случае его тяжелой болезни, ареста, потери дееспособности и т.д.).
Однако, апеллируя к аналогии закона, следует помнить, что в корпоративном праве сообщество добровольное, и в обоснование своих требований миноритарным кредиторам нужно опираться на ту норму, которую могли бы выбрать кредиторы, если бы могли договориться.
«Увольнение» за неисполнение своих обязанностей
А как быть, если член комитета кредиторов не умер, не заболел, не арестован, но нарушает свои фидуциарные обязанности? Например, он устойчиво голосует так же, как представитель мажоритарного кредитора, и миноритарным кредиторам из раза в раз приходится обжаловать решения комитета кредиторов, и суд их признает незаконными. Или просто не приходит на заседания комитета. Может ли член комитета кредиторов потребовать перевыборов комитета не только когда обнаружилась невозможность участия одного из членов комитета, но и когда обнаружилось неисполнение им обязанности действия в интересах кредиторов? Это тема, которая не развита даже в корпоративном законодательстве. Здесь мы можем посмотреть на общие нормы Гражданского кодекса РФ. Потому что в целом, если искать аналогию между комитетом кредиторов и общими положениями ГК РФ, то на кого члены комитета кредиторов «похожи»? Какой институт явно близок к комитету кредиторов? Институт представительства, безотзывные доверенности.
Цитируем документ
В целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, в случаях, если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, представляемый может указать в доверенности, выданной представителю, на то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях (безотзывная доверенность).
Такая доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти.
Пункт 1 ст. 188.1 ГК РФ
Безотзывную доверенность, как говорится в ГК РФ, отозвать нельзя, за исключением случаев, когда ее обладатель нарушает возложенные на него обязательства. Безотзывная доверенность — это своего рода договор. Договор ограничивает право отозвать доверенность, но если договор нарушается, значит, он перестает действовать. Применяя эту норму в банкротном праве, мы можем из нее вывести и право миноритарного кредитора потребовать перевыборов члена комитета.
Смена контроля как повод сменить комитет кредиторов
Вопрос, связанный со сменой контроля, косвенно затрагивается корпоративным законом, но и здесь решается не до конца удовлетворительно. Как быть, если поменялся состав миноритарных кредиторов? Когда, например, кого-то из кредиторов исключили из реестра или право требования было выкуплено. Если мы посмотрим на то, как в Федеральном законе от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» прописывается, почему раз в год надо переизбирать совет директоров, то одно из объяснений будет такое: акционеры, которые приобрели корпоративный контроль, должны привести органы управления в соответствие со своим контролем. Реконструируя, уверен О. Зайцев, мы должны в банкротном праве признать, что если существенно поменялся состав миноритарных кредиторов, то они также должны иметь возможность потребовать смены комитета, потому что в противном случае мы не достигаем той цели, о которой нам рассказал ВС РФ, — обеспечить представительство миноритарных кредиторов.