Концессия: правовые риски как инструмент совершенствования законодательства

Новые тенденции в сфере концессионных соглашений обсудили участники саммита лидеров рынка инфраструктурных проектов InfraSummit. С момента принятия Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях) прошло больше 12 лет. Активно менялось законодательство, совершенствовалась практика как заключения, так и исполнения соглашений. Не отставала и судебная практика, внося свою лепту в развитие данного института. Незаметно для участников рынка изменилась и реальность. В дополнение к организационным, экономическим, политическим рискам появляются риски возникновения и срабатывания правовых лакун в области концессий. И эти новые вызовы, ответы на которые во многом еще не даны отечественной Фемидой, придется учитывать уже сегодня.

В последнее время активным игроком в сфере взаимоотношений государства и концессионеров неожиданно для многих стал антимонопольный регулятор. За минувший год из 140 судебных процессов, связанных с концессионными соглашениями, десять разбирательств были инициированы именно ФАС России.

Денис Качкин, управляющий партнер АБ «Качкин и партнеры», анализируя сложившееся на конец 2017 г. положение дел, отдал ФАС России должное: служба старалась добросовестно выполнять свою работу по устранению белых пятен и серых зон на лоскутном одеяле регулирования концессий.

Концессионные соглашения не имеют единого подхода

По итогам анализа судебной и антимонопольной практики за 2017 г. можно выделить следующие основные тенденции в сфере государственного-частного партнерства, которое реализуется в форме концессий.

Причина зарождения существенного числа споров заключается в том, что антимонопольные органы, а за ними и часть судов, стремились применить к концессионным соглашениям правила о государственных и муниципальных закупках, прописанные в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), а также нормы законодательства о защите конкуренции. Это были споры о размере платы концедента, о возможных требованиях предварительного отбора, о допустимости третейской оговорки в концессионном соглашении и т. п.

Надо отметить, что сферы применения Закона о концессиях и Закона о контрактной системе во многом пересекаются, а антимонопольное законодательство конкурирует с желанием концедента выбрать надежного концессионера, так что сомнения контролирующих и регулирующих органов в правовой природе конкретных соглашений нельзя назвать необоснованными.

Но справедливо и другое: существовать сомнения могут, но подтвердить их в суде удается далеко не всегда. И дело тут не в слабости позиции ФАС России. Если проследить движение дел и решений антимонопольных органов, становится очевидным, что по подавляющему большинству споров позиция судов менялась от инстанции к инстанции (см. схему «Финансовые требования предварительного отбора», подготовленную АБ «Качкин и партнеры»).

Единой позиции по одним и тем же вопросам во многих случаях нет и у судов разных округов. Соответственно, унифицированный подход по значительному числу вопросов в сфере концессий еще не сложился.

Формирующаяся судебная и антимонопольная практика дала толчок очередному масштабному переформатированию Закона о концессиях, в которое включились сразу несколько федеральных исполнительных органов государственной власти. Если бы не возникающие споры, то многие поправки могли бы быть отложены на длительное время.

Конкурсные требования: нарушают конкуренцию или выявляют достойных?

В соответствии с Законом о концессиях конкурс на право заключения концессионного соглашения состоит из двух основных этапов:

• подача заявок и предварительный отбор;

• подача конкурсных предложений, рассмотрение и оценка конкурсных предложений.

Большинство вопросов возникает именно на первом этапе. В ходе него оценивается соответствие так называемым требованиям предварительного отбора, которые устанавливаются в конкурсной документации. Те участники конкурса, которые соответствуют заданным параметрам, допускаются до второго этапа и получают право представить конкурсные предложения (ч. 5 ст. 46 Закона о концессиях).

Само по себе любое требование предварительного отбора направлено на сужение круга потенциальных участников конкурса и практически всегда этой цели достигает. Что вызывает в свою очередь негативную реакцию ФАС России. Попытки очертить размытую ныне грань между желанием концедента получить адекватного и опытного концессионера и ограничением конкуренции регулятор, а вместе с ним и остальные участники рынка предпринимали уже в судебных инстанциях.

В Законе о концессиях содержится минимальное регулирование по возможным требованиям предварительного отбора. В связи с отсутствием детального законодательного регулирования на практике все чаще возникают вопросы о том, каковы должны быть данные требования, чтобы они не нарушали ни законодательство о концессиях, ни законодательство о защите конкуренции. И при этом, желательно, позволяли бы выбрать наиболее квалифицированного концессионера.

Требование о наличии опыта привлечения финансирования

При реализации крупных проектов в конкурсной документации зачастую устанавливается такое требование предварительного отбора, как наличие опыта финансирования аналогичных проектов. Например, при проведении конкурса на право заключения соглашения в отношении автомобильной дороги устанавливается требование о наличии опыта финансирования проекта, предусматривающего строительство (реконструкцию) автомобильной дороги определенной стоимости.

Такое требование связано с тем, что исполнение концессионного соглашения осуществляется по общему правилу за счет концессионера, следовательно, концессионер обязан привлечь финансирование для исполнения соглашения. Размер финансирования с учетом параметров проекта может быть достаточно существенным. Поэтому для подтверждения возможности привлечь финансирование, а следовательно, исполнить концессионное соглашение, и устанавливается данное требование.

Такое требование было предметом рассмотрения в нескольких делах в 2017 г., причем выводы судов по разным делам были противоположными.

Позиция 1.Установление такого требования правомерно, поскольку:

• требование не противоречит Закону о концессиях и преследует цель выявить риск неисполнения соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах;

• требование является одним из основополагающих для реализации инвестиционного проекта по концессионному соглашению, поскольку соглашение возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для строительства объекта;

• требование, по сути, является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства.

Данной позиции придерживаются, в частности, Девятый арбитражный апелляционный суд (постановление от 04.09.2017 № 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17), АС г. Москвы (решение от 25.10.2017 по делу № А40-204433/16-92-1778, принято с учетом постановления АС Московского округа от 18.07.2017 № Ф05-8347/2017 по делу № А40-204433/2016). Решение по последнему делу не окончательное — судебный акт обжалован, так что итогов еще придется ждать.

Позиция 2.Установление такого требования неправомерно, поскольку:

• наличие в прошлом финансового участия в создании аналогичных объектов концессионного соглашения не может служит гарантией финансовой состоятельности претендентов в настоящем времени и подтверждением их возможности участвовать в реализации концессионного соглашения, учитывая экономическую ситуацию и риски предпринимательской деятельности;

• установление такого требования предварительного отбора может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в конкурсе, никак не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества и не может достоверно подтвердить фактическое финансовое положение претендентов;

• возможность исполнения обязательств по соглашению подтверждается на этапе заключения соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий (обеспечения исполнения обязательств по исполнению соглашения).

Эта позиция Пятого арбитражного апелляционного суда (постановление от 04.09.2017 по делу № А51-26651/2016) также была обжалована.

Требование об отсутствии негативных изменений финансового положения

Это требование достаточно часто встречается в конкурсной документации. Например, устанавливается требование об отсутствии негативных изменений финансового положения за последние три финансовых года, в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе.

В 2017 г. было принято одно судебное решение по данному вопросу (решение АС г. Москвы от 25.10.2017 по делу № А40-204433/16-92-1778, принято с учетом постановления АС Московского округа от 18.07.2017 № А05-8347/2017 по делу № А40-204433/2016). Согласно итоговому решению включение в конкурсную документацию такого требования не противоречит Закону о концессиях и преследует цель на ранних этапах выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера.

Данное решение обжаловано.

Правомерность гарантии дохода оказалась под вопросом

Не менее актуальным для сторон концессионных соглашений является и вопрос о минимальном гарантированном доходе (МГД).

Под МГД понимается установленная в соглашении сумма, получение которой от эксплуатации объекта концедент гарантирует концессионеру. В случае неполучения указанной суммы или получения ее в меньшем объеме по обстоятельствам, не зависящим от концессионера, концедент обязуется возместить соответствующую разницу концессионеру. С точки зрения бюджетного законодательства (ст. 78 БК РФ) такая сумма является субсидией. С точки зрения Закона о концессиях такая плата может быть структурирована как плата концедента.

Условия об МГД особенно актуальны в тех проектах, где достижение окупаемости по проекту во многом не зависит от концессионера. К примеру, в медицинских проектах объемы бесплатной медицинской помощи (в рамках ОМС) устанавливаются специальной комиссией, в состав которой входят множество участников. Концессионер в этом случае практически не может повлиять на то, какие объемы медицинской помощи будут ему выделены.

Вопрос о правомерности МГД рассматривался Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом, и тот пришел к выводу о неправомерности такого рода конструкции в концессионном соглашении (постановление по делу № А76-31705/2016). В поддержку этого вывода суд привел следующие аргументы:

• по рассматриваемому проекту концедент принимал на себя обязательство возместить затраты и недополученные доходы концессионера, образованные вследствие снижения уровня загрузки объекта соглашения ниже минимального уровня, определенного конкурсной документацией, приведшего к недополучению доходов концессионера, либо возникновению неучтенных органом тарифного регулирования экономически обоснованных расходов;

• возможность возмещения указанных расходов и недополученных доходов прямо не предусмотрена в Законе о концессиях; соответственно, такое возмещение не допускается.

А вот АС г. Москвы в решении от 14.09.2017 по делу № А40-93716/17-151-865 посчитал, что с точки зрения правовой квалификации минимальная ежегодная выручка представляет собой порядок определения дополнительной части обязательств, принятых на себя концедентом. Правда, в этом случае в роли последнего выступала не бюджетная организация, а госкомпания. К тому же решение по этому делу обжаловано.

Похоже, что без поправок в Закон о концессиях, которые бы прямо предусмотрели возможность структурирования МГД через механизм платы концедента, разрешить противоречия в подходах к его правомерности не удастся.

Плата концедента может превратить концессию в госзаказ

В Законе о концессиях предусмотрены две основные формы публичного финансирования:

• финансирование части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта соглашения;

• предоставление платы концедента.

При этом в Законе о концессиях отсутствует общее определение платы концедента для всех проектов, в связи с чем возникает вопрос: возможно ли за счет платы концедента возместить все расходы концессионера по исполнению соглашения, а не только их часть?

Этот вопрос актуален прежде всего для тех проектов, где не предполагается получение доходов концессионера от использования объекта соглашения. В таких случаях реализация проекта возможна только при 100-процентном возмещении расходов из бюджета.

Судебное дело 2017 г., связанное с платой концедента, стало, наверно, самым известным из дел по ГЧП даже за пределами рынка ГЧП — речь идет о так называемом «Башкирском деле».

ФАС России решением и предписанием от 31.01.2017 № Т-7/17 аннулировала итоги конкурса на строительство платной дороги регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак — Кага — Магнитогорск», посчитав факт 100-процентного возмещения концедентом затрат концессионера на создание и эксплуатацию объекта нарушением. Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству и победитель конкурса ООО «Башкирдорстрой» обратились в судебные инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 № 09АП-33753/2017, № 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17 (вступившим в законную силу и не обжалованным) 100-процентная плата концедента и иные формы финансирования были признаны допустимыми.

Ключевые выводы суда заключаются в следующем:

• Закон о концессиях прямо не запрещает концеденту производить в пользу концессионера выплаты в размере, равном расходам на создание объекта концессионного соглашения;

• необходимо различать два вида денежных выплат концедента в пользу концессионера, направленных на финансирование создания объекта соглашения, — финансирование части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения) и плату концедента. Данные виды выплат имеют разную природу и существенно различаются между собой;

• плата концедента не носит целевого характера, полученная концессионером плата концедента может и не пойти на возмещение расходов на создание объекта соглашения.

***

Практически все судебные разбирательства, приведенные в данном материале, были инициированы ФАС России либо ее региональными структурами. Но в данном случае важно, что ФАС выступает не как «карающий меч правосудия», а скорее как «санитар леса». Многочисленные правовые риски, заложенные несовершенным законодательством, должны были сработать рано или поздно. «Предупредительные выстрелы» антимонопольного ведомства должны привести к гармонизации законодательного регулирования в будущем, а уже сейчас — обратить внимание на необходимую осмотрительность при подготовке проектов. Для всех без исключения участников рынка лучше, если риски будут выявлены на стадии подготовки проектов и проведения торгов, чем на этапе исполнения уже заключенных соглашений.