Многие компании, стремясь продвинуть товар или услугу на рынке, пытаются найти креативные способы их прорекламировать. При этом далеко не всегда рекламные материалы проверяются на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Иногда это связано с тем, что в компании отсутствуют практика и регламенты согласования рекламных материалов с юристом, иногда — с тем, что в мелких компаниях и вовсе отсутствуют штатные юристы, которые могли бы это проконтролировать, а сотрудник из отдела рекламы не знает требований закона. Как показывает практика, подобные ситуации могут привести к возникновению серьезных штрафов со стороны Федеральной антимонопольной службы — ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусматривает штраф для компаний в размере от 100 000 до 500 000 руб. Что необходимо учитывать компаниям, чтобы не нарушить требования законодательство о рекламе и избежать штрафа?
Реклама должна соответствовать двум основным принципам — достоверности и добросовестности. Случаи, когда реклама признается недобросовестной и недостоверной, прямо перечислены в законе (ч. 2 и 3 ст. 5 Закона о рекламе). В этой статье будут рассмотрены случаи, когда реклама признается недобросовестной. Материал о недостоверной рекламе будет опубликован в следующих номерах «ЭЖ».
Некорректные сравнения в рекламе
Недобросовестной, в частности, может быть признана реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). При анализе рекламных материалов необходимо учитывать, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. То есть при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.
Так, например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.2016 № Ф08-2647/2016 по делу № А63-8515/2015 суд указал, что на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).
Примером некорректного сравнения, использованного в рекламе, является дело о рекламе кваса «Очаковский». На рекламных щитах содержалась следующая информация: «За кого играешь ты? Какой квас пить?», далее следовала таблица, в которой приводились символические команды, соответствующие брендам реализуемого в настоящие время на рынке кваса, с указанием стран и наименований производителей: «Очаковский» (Россия, «Очаково»), «Русский дар» (США, «Пепсико»), «Хлебный край» (Дания, «Балтика»), «Никола» (Сейшельские острова, «Дека»). При этом строка с названием кваса «Очаковский» была выделена более крупным и жирным шрифтом. ФАС России посчитала, что такая реклама нарушает п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, и суд с этим выводом согласился (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2016 № 09АП-57127/2015 по делу № А40-43907/15).
Реклама, порочащая честь, достоинство и деловую репутацию конкурента
Кроме того, реклама может быть признана недобросовестной, если содержащаяся в ней информация порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Указанный запрет, как и рассмотренный выше, направлен на недопущение недобросовестной конкуренции: естественно, что распространение в рекламе сведений, которые могут порочить честь и достоинство ключевых сотрудников конкурента либо деловую репутацию конкурирующей компании или предприятия (торговой точки, развлекательного заведения и т.д.) конкурирующей компании, повлияет на выбор потребителя, давая преимущество компании, распространившей такую рекламу.
Довольно часто компании используют рекламные слоганы, которые косвенно содержат упоминание о конкурентах либо намекают на конкурентов, используя при этом негативные по своей окраске сведения. Необходимо помнить о том, что если вы действительно хотите донести до потребителя информацию в таком ключе и для потребителя она будет в определенной мере очевидна, то она будет очевидна и для сотрудников ФАС России, а также и для ваших конкурентов. А значит, привлечение вас к ответственности будет лишь вопросом времени. Более того, при проверке рекламных материалов необходимо максимально исключить вероятность двусмысленного толкования сведений, содержащихся в них.
Примером рекламы, содержащей сведения, которые могут наносить вред деловой репутации, является реклама торгового центра «Рио» следующего содержания: «НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ * РИО * ИВАНОВО * оптовый текстильный центр», размещенная на рекламной конструкции в г. Ярославле. На первый взгляд реклама не содержит очевидных нарушений, однако с учетом того, что в Ярославле расположен торговый комплекс «Тандем», содержание слогана приобретает новый смысл. В данном случае УФАС по Ярославской области, а затем и суды двух инстанций пришли к выводу, что распространение подобной информации объективно способно снизить степень привлекательности торгового комплекса «Тандем» для потенциальных арендаторов, а также ввести потенциальных потребителей в заблуждение относительно реализуемой в нем продукции и этим нанести ущерб его арендаторам и продавцам. При этом суд также указал на отсутствие в русском языке словесной конструкции «никакого тандема с подделками», что исключает оправданность и правильность ее использования в рекламном слогане (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.05.2016 № 02АП-2139/2016 по делу № А82-9898/2015).
Реклама товара, который запрещено рекламировать определенным способом
Также реклама может быть признана недобросовестной, если она представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Перечень товаров и услуг, реклама которых запрещена, определен в ст. 7 Закона о рекламе. Кроме того, в ст. 21—30.1 Закона о рекламе установлены определенные ограничения, связанные с рекламой отдельных товаров и услуг.
Статья 7 Закона о рекламе устанавливает девять случаев, в которых реклама определенных товаров или услуг запрещена.
Цитируем документ
Статья 7. Товары, реклама которых не допускаетсяНе допускается реклама:
1) товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;
2) наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры;
3) взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
4) органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
5) товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
6) товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
7) товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений;
8) табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок;
9) медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности.
Рассмотрим отдельные из них, на которые особенно необходимо обратить внимание при проверке рекламных материалов.
Если запрет на рекламу оружия и наркотических средств понятен на интуитивном уровне, то вот с запретами рекламы товаров, которые должны пройти государственную регистрацию, или сертификацию, или иное обязательное подтверждение соответствия требованиям технических регламентов, а также рекламы товаров и услуг, на производство и реализацию (оказание) которых требуется лицензия, вызывает ряд вопросов. При проведении анализа рекламных материалов необходимо определить, не подлежат ли рекламируемые товары обязательной регистрации. В частности, товары, подлежащие обязательной регистрации, указаны в ст. 43 Федерального закона от 30.03.99 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», в решении Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 № 299 «О применении санитарных мер в Евразийском экономическом союзе» и т.д.
Если рекламируемый товар подлежит обязательной регистрации, то рекламодателю необходимо осуществить действия по такой регистрации, а рекламораспространителю необходимо запросить заверенные копии документов, подтверждающих такую регистрацию. Аналогичным образом необходимо поступить в случаях, когда для производства и реализации товара (услуги) необходимы обязательное подтверждение соответствия требованиям технических регламентов либо получение лицензии.
Необходимо учитывать, что реклама будет признана недобросовестной, только если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены требования и ограничения, указанные выше, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Данный признак является квалифицирующим, так как при его отсутствии рекламный материал будет признан нарушающим требование или ограничение, установленное Законом о рекламе (например, если производитель просто рекламирует товар, не прошедший процедуру подтверждения соответствия, то ответственность наступит за нарушение п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона о рекламе).
Рискованным может быть продвижение «зонтичных брендов». Так, к примеру, ФАС России признала телевизионную рекламу БАД «Париет», распространяемой без рецепта врача, нарушающей п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе в связи с тем, что компания — производитель БАД производит также и лекарственный препарат с аналогичным названием (решение ФАС России от 20.10.2015 по делу № 3-5-39/00-08-15). Упаковки обоих препаратов обладают общими характерными чертами — сходной цветовой гаммой, идентичным шрифтом для обозначения наименования, а также близкими композициями, стилем и манерой исполнения. Кроме того, совпадают и места реализации обоих препаратов: и в том и в другом случае это аптечные сети. Таким образом, по мнению ФАС России, у потребителей возникали устойчивые ассоциации между рекламой БАД и лекарственным средством, притом что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе).
Аналогичным образом обстоят дела с рекламой товарного знака (знака обслуживания), если такой товарный знак служит для индивидуализации товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, либо имеет ограничения. Например, в одном деле УФАС по Санкт-Петербургу оштрафовало компанию — владельца бара на 200 000 руб. за то, что под вывеской Beer House компания разместила рекламные конструкции с изображением товарных знаков, под которыми реализуется пиво Guinness, Kilkenny, Newcastle brown ale, Heineken, Primator и др. По мнению антимонопольного органа, таким образом компания нарушила п. 3 ч. 2 ст. 5 и п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе, согласно которым реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием рекламных конструкций (технических средств стабильного территориального размещения), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а реклама, размещенная с нарушением этого правила, признается недобросовестной (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.02.2016 № Ф07-3050/2015 по делу № А56-23995/2015). Долгое время аналогичным был подход и в отношении безалкогольного пива, однако ФАС России подготовила письмо от 15.06.2016 № СП/40322/16 «О рекламе безалкогольного пива», в котором определила основные критерии допустимой рекламы безалкогольного пива. Представляется, что это разъяснение должно внести коррективы в практику применения нормы в отношении рекламы безалкогольного пива.
Необходимо быть осторожными и с рекламой отдельных видов косметологических услуг. Как показывает практика (см., например, решения арбитражных судов Сахалинской области от 17.08.2016 по делу № А59-2895/2016, Ростовской области от 06.08.2016 по делу № А53-17113/16), ряд услуг, которые ранее не относились к медицинским услугам, теперь требуют оформления лицензии. Рекламораспространителям необходимо учитывать эту практику и запрашивать у рекламодателей копии лицензий для минимизации рисков.
Реклама как акт недобросовестной конкуренции
Если реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе), то она также может быть признана недобросовестной. Данная норма является отсылочной, и для понимания того, какие действия могут быть актом недобросовестной конкуренции, необходимо обратиться к п. 9 ст. 4 и главе 2.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». При этом надо иметь в виду, что за распространение информации, которая отвечает признакам недобросовестной конкуренции и содержится в рекламе, предусмотрена административная ответственность, установленная ст. 14.3 («Нарушение законодательства о рекламе»), а не ст. 14.33 («Недобросовестная конкуренция») КоАП РФ (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“»).
В частности, такими действиями могут быть распространение в рекламе сведений о замене дисконтной карты конкурента на дисконтную карту своей компании (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 № 09АП-11584/2014 по делу № А40-144182/13), использование без соответствующих оснований олимпийской символики (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А43-13931/2014). На подобную практику необходимо обратить особое внимание в преддверии чемпионата мира по футболу 2018 г. Статья 20 Федерального закона от 07.06.2013 № 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» устанавливает перечень действий, связанных с использованием символики спортивных соревнований, которые могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, и за совершение которых также может наступить ответственность за нарушение п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.
Кроме того, в практике встречаются и другие случаи привлечения к ответственности за недобросовестную конкуренцию в рекламе. В связи с возможными рисками главной рекомендацией настоящей статьи является необходимость определить ответственного сотрудника в компании, который будет отслеживать рекламные материалы и проверять их на предмет соответствия Закону о рекламе.