Получение кредита для бизнеса обычно осуществляется в рамках стандартных процедур и не представляет особой сложности. Но что делать, если речь идет о нестандартно большой сумме, например, для финансирования крупного инвестиционного проекта, получить которую в одном банке заемщику проблематично? В такой ситуации компания может обратить внимание на такую форму организации кредита, как синдицированный кредит. Не поименованный в законе, но существующий на практике, он имеет свои плюсы и минусы для заемщика.
Синдицированное кредитование позволяет заемщику единовременно привлечь больший объем финансирования за счет участия в сделке синдиката кредиторов, деятельность которых в отношениях с заемщиком координирует банк-агент. Основным признаком синдицированного кредита является совместное предоставление кредита несколькими банками под единый проект. Этим синдицированное кредитование отличается от одновременного кредитования различных направлений деятельности в разных банках, параллельного кредитования или так называемого перекредитования.
Потребность в данном финансовом инструменте вызвана тем, что при современном развитии экономики компании, нуждающиеся в привлечении кредитных средств в значительном объеме, зачастую не могут рассчитывать на их предоставление одним банком. Отдельные финансовые организации не всегда готовы предоставить запрашиваемые средства в полном объеме, а главное, принять на себя риски в отношении одного конкретного заемщика, даже если им является крупная компания.
Механизм синдицированного кредитования позволяет синдикату кредиторов оптимизировать свои операционные издержки, касающиеся взаимодействия с заемщиком, которое за них осуществляет банк-агент, а также распределить риски между всеми участниками синдиката. Заемщику данный банковский продукт интересен возможностью привлечения большего объема финансирования с наименьшими затратами за счет взаимодействия только с одним банком-агентом и предоставления разумной процентной ставки за пользование кредитными ресурсами.
Гражданский кодекс РФ не содержит понятия «синдицированное кредитование», хотя такая форма организации кредита упоминается в судебных актах (см., например, Определение ВАС РФ от 11.03.2014 № ВАС‑18562/13 по делу № А40-71030/2012-108-57) и инструкциях Банка России (см. инструкцию от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков»). Для устранения этого пробела Минфин России разработал законопроект «О внесении изменений в главу 42 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым планировалось ввести в часть вторую ГК РФ новую ст. 819.1, посвященную синдицированному кредиту. Законопроектом, в частности, дается определение рассматриваемого финансового инструмента: по договору синдицированного кредита несколько кредиторов, являющихся кредитными организациями (синдикат кредиторов), обязуются на возмездной основе предоставить денежные средства (синдицированный кредит) заемщику, являющемуся юридическими лицом, в размере, предусмотренном договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее в порядке, предусмотренном договором.
Также проектом планировалось предусмотреть право банка-агента выступать в процессе банкротства заемщика с указанием в реестре требований кредиторов общего размера всех требований, осуществления всех прав участников синдиката от своего имени с получением денег на спецсчет. Однако законопроект до сих пор не внесен в Госдуму, а использование конструкции синдицированного кредита участниками гражданского оборота осуществляется исходя из общих положений о кредитном договоре (§ 2 главы 42 ГК РФ), об обязательствах и договорах (раздел III ГК РФ).
Предоставление синдицированного кредита законом не регулируется
Организация синдицированного кредита начинается с заключения агентского договора между банком-агентом и клиентом-заемщиком. В договоре стороны предусматривают следующие обязательства для агента: поиск потенциальных кредиторов, которых может заинтересовать данная сделка, подготовку документов, содержащих всю необходимую информацию по кредиту, самого договора синдицированного кредитования, порядок и срок оплаты агентского вознаграждения банку за его услуги по привлечению финансирования, иные условия по усмотрению сторон.
В дальнейшем синдикат банков заключает с заемщиком один смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ) с элементами агентского договора в части организации выдачи синдицированного кредита и взаимодействия между банками и заемщиком через банк-агент, кредитного договора и соглашения между банками по поводу их участия в финансировании заемщика (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2015 по делу № А40-85130/14). Каждое из указанных соглашений является самостоятельным, не охватывается предметом другого и может быть вынесено в отдельное соглашение, поэтому может рассматриваться в качестве элемента смешанного договора.
Последний элемент смешанного договора о предоставлении синдицированного кредита — соглашение между кредиторами по поводу их участия в финансировании заемщика — заключается по правилам, предусмотренным в ст. 309.1 ГК РФ для соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику. В силу данной нормы банки могут договориться о порядке распределения между ними поступающих от заемщика денег, в том числе об очередности и пропорциональности (или непропорциональности) распределения полученных сумм. Заемщик обязан производить исполнение своих денежных обязательств именно в пользу банка-агента. Нарушение установленного договором порядка распределения сумм дает право пострадавшему кредитору потребовать уплаты причитающихся ему сумм от нарушителя.
В рассматриваемом смешанном договоре стороны оговаривают порядок взаимодействия банка-агента с заемщиком и банка-агента с синдикатом банков, в частности, путем включения следующих положений:
-
общий объем привлекаемого финансирования, порядок (единовременно или траншами) и срок его предоставления, срок пользования кредитными средствами, процентная ставка и порядок уплаты процентов за пользование, иных платежей, ответственность за нарушение сроков погашения кредита;
-
консолидация агентом на своем счете поступающих от синдиката кредиторов денежных потоков и предоставление их заемщику одним или несколькими траншами;
-
получение от заемщика денежных средств в процессе обслуживания синдицированного кредита с их последующим распределением между другими кредиторами;
-
очередность распределения поступивших от заемщика средств и сроки их перечисления кредиторам, в том числе непропорциональное распределение денег;
-
установление долей каждого из кредиторов в синдицированном кредите, распределение рисков и порядок совместного приятия решений (например, проведение собраний, заочное голосование с направлением документов банку-агенту);
-
возможность продажи кредитного портфеля каждым из банков, порядок принятия такого решения, в том числе наличие у участников синдиката преимущественного права покупки;
-
выполнение агентом комплекса мероприятий по обеспечению возвратности синдицированного кредита (заключение и исполнение в интересах синдиката кредиторов обеспечительных сделок залога, поручительства, страхования с указанием всех участников синдиката в качестве бенефициаров и др.);
-
обмен документами и информацией, необходимыми в процессе исполнения договора, подготовка отчетности агентом и др.
Требования участников синдиката к заемщику не являются солидарными, поскольку каждый из них имеет самостоятельное требование к заемщику, при этом последний исполняет обязательства в пользу банка-агента и не вправе выбирать кредитора, которому исполнить обязательство.
При банкротстве заемщика правила игры определяют кредиторы
В случае банкротства заемщика интересы всех участников синдиката будет представлять банк-агент, который по получении денежных средств из конкурсной массы заемщика распределит их между другими банками. Поскольку в договоре о предоставлении синдицированного кредита можно установить любую очередность распределения собранных денег, она может даже отличаться от очередности погашения требований в ходе дела о банкротстве. Так, к примеру, если требования каждого из банков к несостоятельному заемщику удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди, то в рамках договора о выдаче синдицированного кредита собранные деньги могут распределяться не пропорционально между всеми банками, а иным образом, в частности, с установлением своей очередности в зависимости от размера транша каждого банка, срока, на который он выдавался, и т. д.
Никаких запретов для этого нет, учитывая, что действующим законодательством конструкция синдицированного кредита не регламентирована, не считая только подзаконного акта ЦБ РФ — инструкции от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков», которой утверждена Методика определения уровня риска по синдицированным ссудам (приложение 4). Однако эта инструкция регулирует вопросы оценки риска по синдицированному кредиту с целью выполнения банком публично-правовых обязанностей перед государством и не регламентирует вопросы между участниками синдиката и заемщиком.
Этим синдицированный кредит отличается от субординированного кредита, который используется для поддержания финансовой устойчивости банков за счет предоставления им денежной ликвидности на льготных условиях: на длительный срок или бессрочно, без права на его досрочное истребование, с возможностью прощения долга и с погашением требований кредиторов по нему в случае банкротства банка-получателя после расчетов со всеми другими кредиторами (ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», ст. 189.95 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Любая форма заимствования (кредит, заем или депозит) может быть субординирована (то есть по сроку погашения поставлена после погашения требований иных кредиторов) с иными кредитами при условии, что в договоре о предоставлении субординированного кредита на это прямо указано (постановление ФАС Московского округа от 05.02.2014 № Ф05-17885/2013). Субординированный кредит позволяет достичь ряда целей для получателя:
-
увеличение капитала и выполнение банковских нормативов;
-
поддержание финансовой устойчивости и привлечение финансирования от новых кредиторов, которые защищены тем, что их требования погашаются в обычном порядке;
-
предотвращение банкротства и возможность восстановить платежеспособность.
На случай банкротства банка-агента в смешанном договоре необходимо предусмотреть, что с определенного момента (отзыв лицензии, введение ограничений на проведение отдельных операций, введение временной администрации, признание банкротом) заемщик обязан перестать перечислять ему деньги и запросить информацию относительно дальнейшего обслуживания долга. Можно заранее согласовать порядок замены банка-агента или назначить из числа участников синдиката один или несколько банков, чтобы заемщик смог перечислять деньги им, а они приступили к выполнению функций банка-агента по администрированию поступающих платежей.
Относительно платежей, уже отправленных банку-агенту, но так и не поступивших участникам синдиката в связи с отсутствием у банка-агента средств на корреспондентском счете, другие банки никаких требований заемщику предъявить не могут. Однако в смешанном договоре может быть предусмотрено, что заемщик все равно обязан заново провести платежи, а участники синдиката уступают ему свои права требования к банку-агенту, чтобы в процессе банкротства участвовал заемщик, а не они.
Такое условие не противоречит закону и само по себе не ущемляет права заемщика. Тем более, будучи заинтересованным в получении доступа к кредитным ресурсам, он начнет оспаривать такое условие, когда возникнет соответствующая ситуация, что даст участникам синдиката право сослаться на применение п. 5 ст. 166 ГК РФ об утрате заемщиком права на иск в связи с тем, что он длительное время без возражений исполнял сделку и дал им основания полагаться на ее действительность (принцип «эстоппель»).
Организация синдицированного кредита — отдельная услуга
Банк-агент взимает свою часть процентов по синдицированному кредиту пропорционально объему выделенного им заемщику финансирования, однако помимо этого он получает с него дополнительное вознаграждение за свои услуги по организации синдицированного кредита.
Комиссия банка за организацию выдачи синдицированного кредита, в отличие от комиссии за выдачу обычного кредита, является законной, поскольку взимается за самостоятельную услугу, имеющую действительную коммерческую ценность для клиента (привлечение финансирования). Размер данной комиссии и порядок ее уплаты банк согласовывает в договоре с заемщиком в соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
Полезный экономический эффект от деятельности банка-агента для заемщика проявляется в следующих аспектах. Заемщик получает транш от одного банка, привлекающего финансирование, и избавлен в связи с этим от необходимости подавать заявку о выдаче кредита каждому банку в отдельности, обсуждать с ними условия кредитования. Как агент участников синдиката банк оказывает заемщику также услуги единого расчетного центра. Он перечисляет денежные средства, поступившие от участников синдиката, в пользу заемщика, делает единый расчет платежей для него, запрашивает и получает документы, принимает платежи от самого заемщика в процессе обслуживания синдицированного кредита, распределяет их между участниками синдиката, осуществляет иные необходимые действия.
В ссудном правоотношении заемщику противопоставлены требования одновременно нескольких кредиторов, которые с целью выдачи кредита объединяются в синдикат, то есть соединяют капиталы для образования необходимой заемщику денежной суммы и действуют совместно. Образование синдиката вызвано тем, что ни один из кредиторов в отдельности не смог бы удовлетворить потребности заемщика в деньгах в нужной ему значительной сумме.
Предоставление кредита, за которое взимается комиссия, является не просто зачислением суммы кредита на открытый заемщику ссудный счет, но главным образом образование (собирание) суммы кредита путем создания банком-агентом синдиката кредиторов. Организация синдиката кредиторов с целью выдачи кредита является нестандартным и выходящим за рамки обычной деловой практики действием ответчика, которое создает для заемщика имущественное благо в виде необходимой ему суммы кредита (решение Арбитражного суда Чувашской республики от 01.10.2013 по делу № А79-10528/2012).
Заемщик освобожден от необходимости прямо контактировать со всеми участниками синдиката, и при этом его обязательства перед ними считаются исполненными, как правило, в момент зачисления денег на счет банка-агента, а не на счета каждого из банков (решение Арбитражного суда Чувашской республики от 15.08.2014 по делу № А79-4690/2014). Таким образом, комиссия за организацию синдицированного кредита является допустимой платой, устанавливаемой банком за оказание им заемщику самостоятельной услуги, влекущей для него предоставление отдельного материального блага — привлечения большего по сравнению с обычным кредитом финансирования. Данный подход соответствует п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре».
Кроме того, комиссию за организацию синдицированного кредита банк не включает в налоговую базу по НДС, поскольку услуги банка по привлечению финансирования являются не самостоятельными, а представляют собой составную часть банковской операции по выдаче синдицированного кредита, поэтому на данную комиссию распространяется налоговая льгота, предусмотренная п. 3, 3.1, 4, 5 ч. 3 ст. 149 НК РФ (постановление ФАС Московского округа от 06.09.2013 по делу № А40-71030/12-108-57).