Когда конфликт бушует подобно пожару, стороны «воюют» не на жизнь, а на смерть, соревнуясь в стратегии и тактике. В ход идут хитроумные юридические схемы, скурпулезно выискиваются технические несоответствия и т.д. Казалось бы, в такой ситуации усадить непримиримых оппонентов за стол переговоров невозможно, однако профессиональным посредникам удается не только урегулировать конфликт, но и наладить сотрудничество между сторонами. Для этого медиатору порой достаточно внимательно выслушать каждого участника конфликта, чтобы стало ясно — причина столь яростного противостояния далека от декларируемой…
Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не содержит прямого указания на техники и стили, используемые в ходе данной процедуры. Однако из программы подготовки медиаторов, утвержденной приказом Министерства образования и науки РФ от 14.02.2011 г. № 187, следует, что предпочтение отдается подходу, который базируется на интересах конфликтующих сторон, поиске объективной истины и ориентации оппонентов на заключение соглашения. Такой подход соответствует поэтапной модели медиации, основанной на интересах (interesed based) с целью заключения соглашения для решения проблемы (problem solving)1.
Однако уместны ли термины «поиск вариантов» или «торги» применительно к стадии, предшествующей заключению медиативного соглашения, если, к примеру, обсуждается вопрос о регламенте общения (месте проживания) ребенка после развода родителей? Или допустим, если за оскорбление на расовой почве школьник нокаутировал обидчика, и теперь «жертва» угрожает уголовным преследованием?
В целом, говоря об интересах, теоретики медиации подразумевают индивидуальные или групповые интересы, присущие лицу или группе, рассматриваемой по аналогии с личностью. Но всегда ли это так на практике?
Прежде всего — доверие
Рассмотрим пример из практики медиаторов Джона Унинслейда и Джеральда Монка — авторов нарративного подхода, рассматривающего жизнь, переживания и действия противоборствующих сторон в соответствии с их представлениями и рассказами о конфликтной ситуации (narrative — повествование, рассказ)2.
обратите внимание
Мы недаром приводим пример из семейной медиации, поскольку, как правило, повествуя о конфликте, российские бизнесмены начинают рассказывать о своей жизненной истории: переходить сразу к сути спора (тем более, денежным вопросам) — признак дурного тона. «Восток — дело тонкое!»
По сути, это и есть нарративная медиация.
Итак, супруги, прожившие в браке 14 лет и имеющие троих детей, решили развестись. С самого начала семейных отношений они избрали роли добытчика, обеспечивающего экономическую основу семьи (муж), и хранительницы очага (жена). Поначалу отношения в паре были хорошими, основанными на общих интересах. Семья проживала в городе, оба супруга работали.
Упорно желая достичь финансового благополучия, муж практически полностью посвятил себя работе, однако цена благосостояния оказалась высока — отношения между супругами охладились. В итоге жена, испытывавшая острое чувство одиночества, подала на развод, требуя, чтобы детей оставили с ней. На этой стадии по рекомендации суда между супругами началась процедура медиации.
В процессе пре-кокусов — раздельных встреч со сторонами до совместной сессии медиации — выяснились следующие нюансы. По мнению мужа, супруга совершила предательство по отношению к семье. Она «не выдержала испытания» и, следовательно, заслужила санкцию — отобрать у нее детей. Мнения последних на этот счет муж не принимал во внимание (по меткому выражению авторов нарративного подхода, в случае развода дети относятся к «движимому имуществу» без права голоса).
В процессе медиации дети выразили желание остаться с матерью, путь в менее благоприятных условиях. Лишь одиннадцатилетняя дочь захотела остаться с отцом, мотивируя тем, что о нем кто-то должен заботиться. Мужчину очень удивило, что мнения детей не совпали с его представлениями о том, как все должно происходить «в нормальной семье» (здесь изложен целый ряд предубеждений сторон данного спора. В повседневном взаимодействии мы даже не задумываемся над многими «само собой разумеющимися» моментами).
В представлении другой стороны конфликта — жены — супруг «зациклился» на финансовом успехе и «стал как чужой». Кроме того, ей надоело быть домохозяйкой и хотелось профессиональной реализации (тем более, поступило предложение о работе в крупной международной корпорации).
В этой связи возникают вопросы:
- объясняются ли роли, выбранные супругами, исключительно психологическими причинами или, скорее, носят социальный характер (мужчина — добытчик, женщина — хранительница очага. Почему не наоборот?);
- почему 11-летняя девочка объяснила желание остаться жить с отцом тем, что кто-то должен о нем заботиться. Почему она так полагает?
Пора менять стереотипы
В период досудебного решения вопроса о разделе имущества медиатор детально расспросил супругов и их детей о том, что они чувствуют и думают о предстоящем разводе, их жизненных историях до- и в период конфликта, о том, как им удавалось преодолевать разногласия в первые годы брака.
В ходе совместной сессии медиации с участием детей супруг осознал, что его мнение относительно их будущего не совпадает с мнением самих детей, за которых он привык все решать сам (как и за жену). Произошел «уникальный эпизод» — переосмысление ситуации в представлении мужа.
Медиатор попросил супругов подробно рассказать о семьях, в которых они выросли. Выяснилось, что подход мужа к семье можно условно назвать патриархальным. Однако в современном мире такие отношения не всегда эффективны. Женщины все чаще выбирают карьеру и зачастую зарабатывают больше, чем их мужья. Это означает, что привычные социальные роли изменились, поэтому подход посредника в ситуациях типа «само собой разумеется» должен быть взвешенным (для этого он задает вопросы как любопытный исследователь — для объективного прояснения ситуации).
обратите внимание
В любом обществе существуют необоснованные привилегии. Например, за одну и ту же работу мужчины, как правило, получают большую оплату, чем женщины, или гражданин коренной национальности имеет больше шансов получить хорошее образование, чем мигрант. На таких необоснованных привилегиях или «ощущениях себя вправе» зиждется и расизм (это называется дискурсивной позицией. Занимать дискурсивную позицию примерно означает «я жертва — он тиран», «я профессионал — он профан»).
В медиации, ориентированной на решение проблем, предполагается, что сторонам внутренне присущи интересы, по аналогии с пирамидой Абрахама Маслоу: удовлетворив базовые нужды, у человека возникают потребности: например, купить одежду, обувь определенных брендов, пользоваться уважением коллег и знакомых, в целом «быть успешным», что подразумевает комплекс отношений с другими людьми. Социологи установили, что такие потребности выработаны обществом и во многом определяются социальными ролями, институтами.
Проблема не в людях!
В медиации нередко подразумевается, что конфликтующие стороны имеют «узколобое» мышление, и только медиатор может помочь им прекратить позиционный торг и перейти к обсуждению интересов. Будет ли эффективен такой подход в решении конфликта на расовой почве, когда «само собой разумеется», что люди определенного цвета кожи, формы черепа и т.д. априори превосходят других? О каком соглашении может идти речь, когда главенствующую роль играют отношения — например, между супругами, основанные на взаимном уважении; между родственниками, которые перестали доверять друг другу из-за затяжного наследственного спора или совместного владения бизнесом?
Бытует стереотип, что интересы индивида зарождаются в его сознании и впоследствии «изливаются» на окружающих. Противоречие интересов провоцирует конфликт. Такая позиция зачастую ошибочна. Интересы сторон спора могут быть обусловлены социальными причинами, а также являются результатом воспитания, установок, культуры. Медиатор, придерживающийся нарративного подхода, помогает сторонам разобраться с запутанной ситуацией, рассматривая конфликт как самостоятельную сущность. Таким образом, происходит экстерналиция — вынесение проблемы за пределы индивидов и рассмотрение конфликта самого по себе.
обратите внимание
Противоборствующие стороны становятся союзниками, которые сообща работают над проблемой. Недаром говорится, что проблема не в людях, а в самой проблеме.
Из предыстории отношений сторон медиатор путем умелого выстраивания диалога выявляет эпизоды их сотрудничества, оптимизма, счастья (вместо историй соперничества, отчаяния и боли). В этом ему помогает рефрейминг (перефразирование высказываний или идей, благодаря чему они могут быть восприняты участниками конфликта более позитивно, в ином свете, однако без новых оттенков и значений, добавленных медиатором). С помощью данной техники можно отвлечь одного из партнеров от негативных мыслей о другом, обратить внимание на проблемы членов семьи (детей), в равной степени беспокоящие обоих. Необходимо чаще напоминать оппонентам о том, что их объединяет.
Возвращаясь к рассматриваемому примеру, отметим, что брак между конфликтующими супругами прекратился, но отношения между родителями и детьми сохранились. Бывшая жена добилась карьерных успехов; экс-супруг счастлив в новой семье. История ненависти и судебных тяжб, которая могла длиться годами, закончилась. Взаимное доверие помогло сторонам вне суда достичь соглашения по регламенту общения с детьми и алиментным обязательствам.
обратите внимание
В процессе нарративной медиации важное значение имеет пересочинение (re-authoring) — совместное сочинение альтернативной истории, когда посредник помогает сторонам сконструировать положительную историю их будущих отношений.
Когда между сторонами налажены доверительные отношения, они легко приходят к заключению соглашения. Недаром нарративная медиация эффективна в традиционных культурах, где людям в меньшей степени присущ индивидуализм. По нашему мнению, слишком «рационализированный» и «холодный» подход в медиации менее приемлем в России, чем нарративный, допускающий уважительное отношение к оппоненту. Вместо поиска «объективной истины» на практике допустимы разные «версии» истории конфликта — у каждой стороны своя правда. Думается, что упрощение сложных социальных отношений «к торгу» неприемлемо в многонациональном обществе с его самобытной культурой и историей.
Поставщик vs покупатель: у каждого своя правда
Как ни парадоксально, даже в сугубо технических спорах отношения между людьми выходят на первый план, а технические вопросы, тем более судебные тяжбы, — это вторая и, соответственно, третья производные. Проиллюстрируем примером.
Российский поставщик-изготовитель ООО «Инноватор» и монгольский покупатель «Батыр энд Минералс Компани Лимитет» заключили внешнеэкономический контракт на поставку и монтаж помольно-классификационного комплекса. Поставщик полностью исполнил обязательства по контракту — произвел, укомплектовал и отгрузил оборудование, направил своих специалистов на фабрику покупателя, где проконтролировал процесс разгрузки, шеф-монтажные работы, осуществил запуск и пробную эксплуатацию, а в качестве сверхдоговорных обязательств обучил персонал правильной эксплуатации техники. Покупатель полностью оплатил оборудование, но от подписания акта приемки уклонился, заставив поставщика-изготовителя подписать акт с недостатками и внесением изменений в основной договор (разумеется, условия были дискриминационные) под давлением (персонал поставщика удерживался в пустыне).
В дальнейшем покупатель грубо нарушил правила эксплуатации оборудования, чем привел его в негодность — в рабочий канал попали куски мешковины, что привело к заклиниванию вращавшихся узлов и выходу из строя электродвигателей. Крупный, не молотый на мельнице песок высокой твердости и абразивности стал причиной преждевременного износа ряда деталей. Кто в этом виноват? С точки зрения покупателя — российский производитель! Оборудование было остановлено, а с монгольской стороны последовали гневные письма и угрозы судебного преследования.
Поставщик инициировал процедуру прекращения гарантийных обязательств по контракту через российский суд, а также взыскания убытков в виде бесплатно оказанных консалтинговых услуг. Покупателя такая ситуация не устраивала — согласно оговорке в контракте спор должен разрешаться во вьетнамском арбитражном суде.
По мнению поставщика, применимое право по контракту — право Российской Федерации, как наиболее тесно связанное со стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Такой стороной является поставщик — как продавец по договору купли-продажи (пп. 1 данного пункта). Одновременно он выступает в роли подрядчика — по договору подряда (пп. 5 того же пункта). Для смешанного договора (то есть содержащего элементы различных договоров) применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.
Конфликт с «человеческим лицом»
По мнению покупателя, личным законом которого является закон Монголии, российский суд должен вернуть иск, оставив его без рассмотрения как неподсудный. Покупатель при этом ссылался на пророгационное соглашение3 в договоре, где определялась внутригосударственная компетенция суда: если иск предъявляется покупателем к поставщику — дело должно рассматриваться во вьетнамском арбитражном суде; если наоборот — в российском. В ответ поставщик указал, что оговорка в контракте относится не только к предъявлению иска, но и к досудебным разногласиям, которых по качеству оборудования у покупателя оказалось двадцать пять! Следовательно, такие разногласия необходимо рассматривать по месту нахождения поставщика — то есть в российском арбитражном суде.
Кроме того, покупатель рассматривал условие о порядке рассмотрения споров по внешнеэкономическому контракту как пророгационную оговорку и арбитражную оговорку4, имеющие свой статут. Такая арбитражная оговорка должна толковаться в терминах международного процессуального законодательства, а не российского.
Кроме того, покупатель деликатно заметил, что вьетнамского арбитражного суда не существует — есть Народный суд Социалистической республики Вьетнам, рассматривающий как уголовные, так и гражданские, а также административные дела, но не являющийся арбитражем в международном толковании данного термина (то есть это третейский суд, который не является частью государственной судебной системы, то есть частное правосудие). В итоге у одной стороны контракта — покупателя — есть право выбора между частным арбитражным и государственным судом РФ, а у поставщика остается право только на обращение в частный арбитраж — налицо диспаритет между процессуальными правами сторон. На этой стадии привлеченный медиатор предложил спорящим сгруппировать претензии по категориям:
- несущественные недостатки, не препятствующие эксплуатации оборудования, то есть не являющиеся дефектами;
- недостатки эксплуатации, совместно устраненные на этапе шеф-монтажа;
- устраненные силами и средствами покупателя либо продавца на этапе шеф-монтажных работ;
- которые возможно устранить силами и средствами покупателя;
- возникшие вследствие неправильной эксплуатации оборудования.
В результате из 25 недостатков остались три: высокий уровень шума, нагрев подшипников и трещины на опорной конструкции. С технической точки зрения проблемы были легко устранимы. Снизить уровень шума можно было с помощью легкой ячеистой конструкции, пропускающей воздушные потоки, но фильтрующей нежелательные шумы, а также используя средства индивидуальной защиты рабочих и ротацию рабочих мест (шумно—тихо) каждые два часа. Нагрев подшипников был устранен принудительной циркуляцией воздуха с помощью промышленного вентилятора ценой в сотню долларов. Трещины на раме рабочие покупателя (с разрешения поставщика) заварили — смета на ремонт составила 40 долл. По сравнению с ценой контракта (200 тыс. долл.) названными суммами можно было пренебречь. Стороны достигли медиативного соглашения и прекратили судебные тяжбы.
обратите внимание
На самом деле конфликт базировался не в юридической и технической плоскостях, а в сфере человеческих отношений.
Что чувствовал руководитель компании-поставщика в период конфликта? Страх судебного преследования, гнев и обиду за нарушение неписанного закона гостеприимства, страх снова оказаться заложником в чужой стране, беспомощность. Он ожидал справедливого «возмездия» за действия, причиненные «некомпетентным» директором компании-покупателя.
Аналогичное «зеркальное» восприятие ситуации медиатор услышал от другой стороны — тот же страх, вызванный ответственностью за вверенную сложную технику (аналогичное австралийское или немецкое оборудование дороже в 15—20 раз). В данном случае попытка разумной экономии могла обернуться длительным простоем (150 тыс. долл. убытков ежемесячно), недовольством стейкхолдеров и потерей работы директором как «неквалифицированным» управленцем. Кстати, в изложении руководителя компании-покупателя история пуска оборудования выглядела иначе: «Мы просто пытались сделать десятичасовой прогон, но специалисты поставщика «умыли руки»». Что касалось консалтинговых услуг, предоставленных российскими специалистами, то, по мнению монгольской стороны, это справедливая компенсация за отсутствие инструкции по эксплуатации на монгольском языке и обеспечение требований безопасных условий труда на производстве. Чего в этой ситуации желал руководитель компании-покупателя? Освободиться от «проклятого монополиста»-поставщика, который стал «выкручивать руки» на пост-продажном этапе.
В данном конфликте стороны сильно зависели друг от друга и были «обречены» на дальнейшее сотрудничество. Именно в таких ситуациях помогает нарративная медиация — экстернализацией проблемы, деконструкцией сложных запутанных вопросов, конструированием (пере-сочинением) будущей истории сотрудничества, восстановлением доверия.
В итоге гарантийные обязательства по контракту возобновились, вопрос об убытках был снят поставщиком как «далеко не главный» в освоении перспективного рынка.
обратите внимание
В меньшей степени в решении международных конфликтов помогают хитроумные споры относительно юрисдикционных соглашений, применимого права, сложные экспертизы и т.д. На практике оказывается, что все дело в людях, доверии и конструктивном диалоге.
«Скорая помощь» — медиация онлайн
Выше были рассмотрены примеры конфликтов, ключ к урегулированию которых находился в сфере человеческих отношений (выслушивание, рефрейминг, деконструируюшие вопросы и пересочинение отношений сотрудничества вместо отношений судебного преследования). Однако как быть, если оппоненты находятся в разных городах или странах? На помощь приходят технологии электронной коммуникации (Online Dispute Resolution — разрешение споров онлайн). Онлайн-посредничество дает синергетический эффект от использования методов альтернативного урегулирования споров и информационно-коммуникационных технологий, позволяя существенно экономить на судебных и командировочных расходах5.
Сессии проводятся под управлением коллегии медиаторов, состоящей из двух и более посредников, которые могут находиться в разных городах (странах). Главное, чтобы эти специалисты придерживались единых стандартов и профессиональных кодексов. Это позволяет рассмотреть предмет спора всесторонне, с максимальным учетом интересов сторон и пониманием социокультурных особенностей.
обратите внимание
Ко-медиация — совместное участие двух посредников в урегулировании спора. Работая в тандеме, медиаторы способны эффективнее разрешать сложные проблемы. Это позволяет обогатить медиацию дополняющими друг друга стилями и навыками, шире взглянуть на проблему. Каждый из посредников может лучше знать социокультурные особенности сторон спора и дополнить компетенции друг друга (кросс-компетенции), выровнять гендерный дисбаланс, нередко возникающий в судах6. В процессе ко-медиации компетенции специалистов помогают выработать наилучший вариант медиативного соглашения, при составлении которого важны не только юридические детали, но и понимание интересов сторон, а также психологии коммуникаций.
Футуристический прогноз или настоящее?
По нашему мнению, в среднесрочной перспективе онлайн-формат регулирования споров станет обычной практикой. Что мешает проговорить медиативное соглашение перед веб-камерой, скрепить электронной цифровой подписью и передать на утверждение в суд (гражданское законодательство ряда стран признает силу медиативного соглашения, скрепленного цифровой подписью)? Мешает, увы, привычка воспринимать видео-контент в качестве дополнения к письменному документу. Как самостоятельный способ передачи информации он пока не нашел широкого применения в гражданском обороте. Кроме того, видео-контент зачастую не имеет персонализированного характера, не отвечает запросам конкретного заявителя, а напротив, — предполагает работу профессиональных агентств, а это сопряжено с немалыми расходами на аппаратуру, рендеринг и т.д., что сужает круг потенциальных авторов контента.
В этой связи полагаем, что сдерживающим фактором в данном случае являются не технические препятствия, а стереотип об исключительной роли письменного документа — в отношениях между гражданами, организациями и госорганами принято фиксировать информацию в текстовом и графическом виде, а видео-контенту отводится вспомогательная иллюстративная роль. Между тем, доступные и широко распространенные технологии позволяют создавать аунтифицированный видео-контент, отвечающий нуждам конкретного заявителя. Будучи разделенный на короткие клипы, персонализированный и размещенный в глобальной сети, он может существенно преобразовать социальные отношения7.
Общеизвестные информационные технологии защиты персональных данных позволяют обеспечить надежную защиту от несанкционированного доступа. Тем не менее, западный мир охватила истерия по поводу тотальной несанкционированной слежки за пользователями Сети. Большой брат из Оруэлловской антиутопии «1984» снова пугает цивилизованный мир. Представляется, что скандал, связанный с Эдвардом Сноуденом, обусловлен, скорее, социальными, нежели технологическими, причинами: отсутствием действенного гражданского контроля над провайдерами данных и спецслужбами. Кроме того, преимущества видео-протоколирования сессии медиации заключаются в том, что сторонам легче совместно сочинять альтернативную историю, просматривая позитивные сюжеты и фокусируя внимание на конструктивном взаимодействии, отыскать и закрепить «островки» конструктива в море конфликта.
1 С учетом широты охвата сфер медиации такой подход не работает в уголовных, семейных, школьных, родственных и межэтнических конфликтах.
2 Дж Монк и Дж. Унинслейд. Нарративная медиация. М., 2010.
3 Пророгационное соглашение представляет собой соглашение сторон внешнеэкономической сделки об изменении подсудности дела государственным судам. См. Ходыкин Р.М. Пророгационные условия внешнеэкономических сделок // Вестник ВАС РФ. 2002. Выпуск № 06.
4 Наряду с пророгационным соглашением в международной практике применяются арбитражные соглашения, указывающие на конкретный арбитражный (третейский) суд. См. п. 2. Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г. См. также ст. 2 Закона от 07.07.93 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже», арбитражный регламент «ЮНСИТРАЛ» (одобрен Генеральной ассамблеей ООН 15 декабря1976 г.).
5 Примеры имитационных сессий медиации в режиме онлайн см. на www.2АРС.РФ, www.youtube.com/eMediator1,www.youtube.com/eDogovor.
6 Гендер (англ. gender, от лат. genus «род») — социальный пол, определяющий поведение человека в обществе и то, как это поведение воспринимается. Например, в деле о разделе имущества супругов судья — женщина, оба адвокаты — женщины. Вероятно, такой состав вызовет меньшее доверие у стороны спора — мужчины.
7 Автор отдает себе отчет в том, что далеко не все чиновники готовы к онлайн-диалогу с гражданами — им привычнее «спрятаться» за витиеватыми документами, чем дать устный ответ под видео-протокол.