Редакция «КС» продолжает обсуждать проект нового Гражданского кодекса РФ, принятого в первом чтении Госдумой 27 апреля 2012 г. Сегодняшняя публикация посвящена тому, что проект Кодекса совершенно по-новому регулирует такую важную с точки зрения практики законодательную конструкцию, как аффилированность. Мы провели сравнительный анализ действующих законодательных норм, касающихся аффилированности, и предлагаемых в проекте ГК РФ, а также оценили их достоинства и недостатки.
В настоящее время понятие аффилированности содержится в антимонопольном законодательстве (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», далее — Антимопонопольный закон). Неоднократно подвергалось критике, что аффилированность регулируется антимонопольным законодательством, а не гражданским. При этом основное значение этот институт приобрел именно для гражданско-правовых отношений, прежде всего — для определения круга лиц, которые могут признаваться заинтересованными в сделках акционерного общества (ст. 81 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») и общества с ограниченной ответственностью (ст. 45 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Для целей антимонопольного регулирования гораздо большее значение приобрело понятие «группа лиц», закрепленное в ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Опять пугающая неизвестность?
В проекте Гражданского кодекса РФ указанный недостаток исправлен. Закреплена четкая норма о том, что понятие аффилированности применяется не «в общем смысле», а для конкретных целей: «в случаях, когда настоящий Кодекс или иной закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), она определяется по правилам настоящей статьи» (п. 1 ст. 53.2 в новой редакции).
Правда, вызывает нарекания имеющаяся тут же оговорка: «если законом, регулирующим соответствующие отношения, не установлены иные правила». Это, в конечном счете, может привести к множественности понятия «аффилированность» не только в отношении разных отраслей права, но и для отдельных законов. То есть проект, не имея в этой части собственных недостатков, в то же время создает угрозу их появления в будущем. Возможно, каждый новый закон, затрагивающий данную сферу, будет по-новому определять понятие аффилированности, что может запутать судебную и иную правоприменительную практику еще больше, чем действующий закон. Впору, вслед за героем известного анекдота, воскликнуть: «Опять пугающая неизвестность!»
От «неразделенной» — к обоюдной
Следующим существенным позитивным новшеством проекта является расширение понятия аффилированности и его выход за пределы предпринимательских отношений. Действующая редакция Антимонопольного закона определяет аффилированных лиц как «физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность» (ст. 4).
Это означает, что аффилированные лица могут быть только у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, что приводит к абсурдным ситуациям, когда одно лицо (физическое) является по отношению к другому (юридическому) аффилированным, а последнее по отношению к первому аффилированным не является. Например, физическое лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа юридического лица (генеральный директор), по действующему закону является его аффилированным лицом. Однако само юридическое лицо не является аффилированным лицом собственного генерального директора, поскольку из формального чтения ст. 4 Антимонопольного закона следует, что если гендиректор сам по себе не осуществляет предпринимательской деятельности (не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя), никто не имеет возможности на эту деятельность влиять (невозможно влиять на то, чего нет), а значит, аффилированных лиц у такого директора вообще нет.
обратите внимание
Проект ГК РФ в этом смысле построен на ясной идее: аффилированность всегда взаимна. Он определяет не круг лиц, признаваемых аффилированными в отношении физического или юридического лица (как страдающий недостатками современный закон), а тех, между которыми признается аффилированность. Кроме того, проект предусматривает главное свойство аффилированности — возможность влиять на деятельность (любую, а не только предпринимательскую) другого лица.
Здравствуйте, я ваша аффилированная тетя!
Весьма любопытны исключения из случаев аффилированности, предусмотренные п. 3 и 4 ст. 53.2 проекта ГК РФ. Действующий закон не содержит таких исключений, поэтому в нем действует формальный принцип — если существуют признаки аффилированности одного лица по отношению к другому, она признается между ними «автоматически», даже при отсутствии в действительности самого главного критерия аффилированной связи — способности оказывать влияние на предпринимательскую деятельность другого лица.
С другой стороны, действующий закон чересчур формален и в ином отношении — он позволяет выяснить существование такого влияния только через формальные признаки, предусмотренные ст. 4 Антимонопольного закона, а при отсутствии таковых (даже при фактическом влиянии на предпринимательскую деятельность другого лица) — не позволяет признать аффилированность.
Проект ГК разумнее подходит к этим вопросам.
Во-первых, он устанавливает право суда признать «отсутствие аффилированности между физическим лицом и лицами, указанными в подп. 2 п. 2 настоящей статьи, если будет доказано, что они не имели фактической возможности оказывать влияние на деятельность соответствующего физического лица» (п. 3 ст. 53.2 проекта). При этом подп. 2 п. 2 ст. 53.2 того же документа устанавливает степень родственных и свойственных (супружеских) связей между физическими лицами, которая необходима для признания их аффилированными. При этом впервые могут быть введена интересная норма о признании аффилированными, например, физического лица и его дедушек, бабушек, внуков, а также племянников и племянниц, дядь и теть.
Разумеется, при таком значительном расширении круга родственных связей, ведущих к признанию физических лиц аффилированными, данное исключение не могло не появиться — ведь далеко не все люди могут похвастаться тем, что знают о наличии у них всех лиц подобной степени родства, не говоря уж об их влиянии на деятельность.
Стоит, однако, покритиковать проект в части распространения такого исключения только на аффилированность между физическими лицами. В отношениях юридических лиц тоже нередки ситуации, когда при наличии признака, формально создающего аффилированную связь, фактическое влияние лиц на деятельность друг друга отсутствует. Прежде всего, это связано с тем, что в проект ГК из действующего закона перекочевал такой признак аффилированности, как распоряжение более чем 20 % общего количества голосов в другом юридическом лице: «Наличие аффилированности признается … между юридическим лицом и имеющим возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица лицом, а также его аффилированными лицами» (подп. 4 п. 2 ст. 53.2 проекта).
обратите внимание
В отечественной корпоративной практике прижился, к сожалению, давно известный печальный принцип: «50% + 1 акция = все; 50% — 1 акция = ничто». В этой связи наличие влияния на деятельность юридического лица со стороны владельца более 20, но менее 50% голосов в нем — далеко не аксиома, а теорема, требующая постоянных доказательств.
Представляется необходимым, на наш взгляд, распространить предусмотренное п. 3 ст. 53.2 проекта ГК РФ право суда признавать отсутствие аффилированной связи между лицами даже при наличии ее формального основания и на иные случаи, а не только на родственные связи между физическими лицами.
Во-вторых, п. 4 ст. 53.2 проекта устанавливает крайне важное право суда признать «наличие аффилированности между лицами, несмотря на отсутствие оснований, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий».
Это может привести, например, к признанию аффилированными генерального директора юридического лица и, например, его школьного друга, а в перспективе — к признанию недействительными сделок между юридическим лицом и этим школьным другом по продаже ему имущества по заведомо заниженной цене, что действующий закон не позволяет.
Можно только приветствовать предусмотренный проектом ГК РФ разумный отход от формальных признаков аффилированности в пользу права судебных органов усматривать или не усматривать в конкретных делах аффилированность между лицами в зависимости от главного критерия — влияния на деятельность другого лица.