В предыдущем выпуске «КС» (№ 11) мы рассказывали о поправках, предлагаемых к внесению в Гражданский кодекс РФ, касающихся законодательства о юридических лицах. В сегодняшнем номере рассмотрим нормы, посвященные ответственности по долгам подконтрольного хозяйственного общества, взысканию убытков в пользу общества по иску акционера (участника), а также ответственности контролирующего акционера перед остальными.
Институт ответственности контролирующего лица является важнейшим инструментом регулирования корпоративных правоотношений. Он призван защищать интересы третьих лиц, самого общества и его миноритарных инвесторов. Для наиболее полноценной защиты интересов перечисленных лиц данный институт должен включать следующие виды ответственности:
- по долгам подконтрольного хозяйственного общества;
- контролирующего лица за убытки, причиненные подконтрольному хозяйственному обществу;
- акционера перед акционером.
Ответственность по долгам подконтрольного хозяйственного общества
Значение данного института, представляющего собой разумный баланс ограниченной ответственности контролирующего участника юридического лица и защиты интересов третьих лиц, страдающих из-за недобросовестных действий этого участника, совершаемых через подконтрольное лицо, сложно переоценить. Этот инструмент призван помочь эффективно пресекать такие злоупотребления как, например, использование фирм-«прокладок» и однодневок, позволяя бороться не с формальными признаками «однодневности», которые сами по себе не свидетельствуют о причинении вреда интересам третьих лиц, а именно с неблагоприятными последствиями злоупотреблений, осуществляемых с помощью таких компаний.
Между тем, действующие, а также предлагаемые Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет по кодификации) нормы об ответственности по долгам подконтрольного лица недостаточно эффективны, поскольку применяются только в отношении хозяйственных обществ или товариществ и исключительно в случае, если контролирующее лицо давало обязательные для исполнения указания. То есть данный институт заключает в себе три проблемы:
- он не применяется, если контроль осуществляло физическое лицо или юридическое лицо, не являющееся хозяйственным обществом;
- его легко обойти — достаточно не оформлять обязательные указания (тем более, что суды, как правило, требуют предоставить такие указания в письменном виде), а определять решения подконтрольного общества иным способом;
- кроме того, в основу данного института положена концепция «основное общество — дочернее общество», не позволяющая полноценно распространить его действие на отношения «контролирующее лицо — подконтрольное лицо». То есть достаточно поставить между контролирующим и подконтрольным лицами фирму-«прокладку», и привлекать к ответственности уже будет некого.
В свою очередь, Группа по созданию в России Международного финансового центра (МФЦ) представляет принципиально иное регулирование института ответственности по долгам подконтрольного хозяйственного общества: применение данных норм предлагается определять через понятие контроля в отношении любого контролирующего лица. Предлагается установить следующие случаи применения ответственности контролирующего лица по обязательствам подконтрольного хозяйственного общества:
- наличие обязательных указаний контролирующего лица (аналогично положениям текущего регулирования);
- совершение подконтрольным обществом действий, причиняющих вред третьим лицам и направленных на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если само совершило такие действия;
- непредотвращение контролирующим лицом вреда, который оно обязано было предотвратить.
Совет по кодификации принял данное предложение и согласился дополнить свой проект поправок в ГК РФ соответствующей нормой.
обратите внимание
Поправка не приводит к изменению доктрины юридического лица, основанной на ограниченной ответственности участников. Подобно действующей норме, предлагаемая формулировка предусматривает возможность ответственности контролирующего лица по обязательствам подконтрольного хозяйственного общества в исключительных случаях, но перечень таковых должен стать более применимым с точки зрения практики, что позволяет надеяться, что данный институт начнет работать.
Ответственность за убытки, причиненные подконтрольному обществу
Важность данного института обусловлена тем, что лицо, полностью контролирующее общество, в том числе органы управления, может использовать его в собственных целях, вопреки интересам самой компании и ее миноритариев. На практике такие злоупотребления чаще всего осуществляются с помощью сделок, совершаемых подконтрольным обществом с контролирующим лицом (или его аффилированными лицами) на условиях, существенно отличающихся от рыночных (в том числе случаи трансфертного ценообразования).
Между тем, как действующие, так и предлагаемые Советом по кодификации нормы об ответственности контролирующего лица за убытки, причиненные подконтрольному лицу, применяются только к хозяйственному обществу или товариществу, выступающему в качестве контролирующего лица. В основу данного института также положена концепция «основное общество — дочернее общество», не позволяющая полноценно распространить его действие на иные случаи отношений «контролирующее лицо — подконтрольное лицо».
обратите внимание
Судебная практика исходит из ограничительного толкования оснований привлечения основного общества к ответственности за убытки, причиненные дочернему. От истцов даже в тех случаях, когда сделка совершается юрлицом, свыше 80% ценных бумаг которого принадлежат холдинговой компании, требуют дополнительно доказывать факт влияния основного общества на дочернее (по мнению суда, это должно выражаться в виде письменных указаний, инструкций о вступлении в сделку, об определении ее цены и т.д.), а также наличие приготовлений дочернего общества к извлечению прибыли в большем размере, чем оно получает по сделкам с контролирующим лицом (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Таким образом, миноритарии, по сути, лишены возможности требовать возмещения убытков, причиненных мажоритарным акционером в результате сделок, заключенных между подконтрольным обществом и аффилированными лицами мажоритария, повлекших убыток дочерней компании.
Отдельно отметим, что несмотря на указание Конституционного суда РФ о необходимости «исследования реального положения дел исходя из фактической роли основного общества в возникновении убытков дочернего», данное указание не нашло поддержки у арбитражных судов, не изменив описанную выше практику, поскольку формально позиция КС РФ высказана в отказном Определении (от 08.04.2010 № 453-О-О). Поскольку на практике проблемы доказывания сложно преодолеть, на помощь должны придти поправки в ГК РФ.
Взамен действующих норм подгруппой МФЦ предлагается применение данного института через понятие контроля, то есть в отношении любого контролирующего лица. Данный подход согласован с Советом по кодификации и предлагаемые нормы должны быть включены в проект изменений ГК РФ.
Следует отметить, что акционерный закон Германии также содержит институт ответственности акционера за убытки, причиненные подконтрольному обществу (1(1) § 317).
Ответственность акционера перед акционером
В основу данного института положен разумный баланс общего подхода, заключающегося в том, что участники общества не несут ответственности напрямую друг перед другом, за исключением случаев непосредственного взаимодействия (в рамках обязательного предложения или принудительного выкупа) и необходимости пресечения недобросовестных действий контролирующего лица, наносящих вред остальным участникам, и влекущих обогащение данного лица или его аффилированных лиц.
Принципиальное значение рассматриваемого института в том, что убытки миноритариям компенсируются напрямую тем лицом, которое их причинило и в результате получило выгоду, без возложения ответственности на само общество, поскольку в последнем случае с экономической точки зрения это означает возмещение убытков миноритариям за их же счет.
Действующее правовое регулирование и законопроект, подготовленный Советом по кодификации, подобного института не предусматривают.
Подгруппой МФЦ предлагается ввести положение об ответственности контролирующего участника перед другими участниками подконтрольного лица за убытки, причиненные его недобросовестными действиями (бездействием) во вред интересам других участников подконтрольного лица. Кроме того, предлагается установить презумпцию недобросовестности действий контролирующего лица, если они направлены на непропорциональное распределение прибыли подконтрольного хозяйственного общества между его участниками и противоречат закону, уставу или корпоративному договору.
Отметим, что в акционерный закон Германии также включен институт ответственности контролирующего акционера перед другими акционерами (1(2) § 317).
Запрет на голосование квазиказначейскими акциями
Действующее законодательство устанавливает запрет обществу голосовать собственными акциями (долями), находящимися у него на балансе. Запрет, очевидно, основан на следующем. Если разрешить обществу голосовать собственными акциями (долями), контроль над ними получит менеджмент общества, который с помощью голосования данными ценными бумагами сможет получить контроль за счет средств самого общества, а если точнее — с точки зрения экономической сути — за счет средств участников, что противоречит существу хозяйственного общества.
обратите внимание
При этом в законодательстве не предусмотрен аналогичный запрет в отношении акций (долей), принадлежащих юридическим лицам, подконтрольным такому обществу (квазиказначейские акции). Благодаря этому запрет на голосование принадлежащими обществу собственными акциями (долями) легко обходится путем приобретения акций подконтрольными обществу юридическими лицами.
В варианте поправки в ГК РФ, подготовленном Советом по кодификации, предпринята попытка устранить данный пробел: дочернее общество, являющееся участником основного, не вправе участвовать в управлении делами последнего, в том числе голосовать при принятии решений его органами.
Между тем, на наш взгляд, эта норма не является достаточно эффективной, поскольку, с одной стороны, действует только в отношении дочерних компаний (что означает невозможность распространить действие данного института на многие подконтрольные обществу лица, начиная с «дочек» дочерней компании). Также она не работает в отношении подконтрольных обществу юридических лиц, не являющих хозяйственными обществами.
Предложение подгруппы МФЦ по развитию норм данного института заключается в следующем: в разработанной Советом по кодификации норме предлагается заменить понятия основного и дочернего общества на «контролирующее хозяйственное общество» и «подконтрольное юридическое лицо» соответственно. Данная правка позволит установить запрет голосовать и получать доход по акциям (долям) хозяйственного общества, принадлежащим подконтрольным ему юридическим лицам. Такие меры позволят перекрыть обходной путь, допускаемый в варианте Совета по кодификации, когда акции (доли) общества просто будут выкупаться на подконтрольное обществу юридическое лицо, «расположенное ниже» дочерних компаний такого общества.
обратите внимание
Поскольку введение второй части данной нормы может потребовать от некоторых участников гражданского оборота реструктуризации схем перекрестного владения акциями, предлагается установить двухгодичный срок ее вступления в силу.
Многие зарубежные правопорядки также предусматривают запрет голосования квазиказначейскими акциями. Так, акционерный закон Германии предусматривает, что акционерная компания не может голосовать выкупленными акциями (ст. 71b закона). Акции материнской компании, приобретенные дочерним обществом, также считаются принадлежащими «материнской» компании (п. 71d закона). Таким образом, дочерняя компания не может голосовать акциями материнской.
Закон Франции о торговых компаниях 1966 г. запрещает дочернему обществу, 10 или более процентов акций (долей) которого принадлежат материнскому акционерному обществу, приобретать акции последнего (ст. 164, ст. 358 закона). Исключения составляют сделки по приобретению акций для уменьшения уставного капитала и участию работников в капитале компании (в размере, не превышающем 10% акций). Однако голосовать такими ценными бумагами все равно запрещено (ст. 164 закона).
Предлагаемые формулировки поправок
«Статья 67.4 Лица, контролирующие хозяйственное общество
1. Для целей настоящего Кодекса лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) хозяйственное общество (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого хозяйственного общества.
В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим хозяйственное общество в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале, или на основании договора, или в силу возможности давать обязательные для такого общества указания, и (или) возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого общества.
2. Контролирующими лицами хозяйственного общества признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль.
Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.
3. Лицо, которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления хозяйственного общества, не может быть признано контролирующим лицом такого хозяйственного общества на этом основании.
Статья 67.6 Ответственность лиц, контролирующих хозяйственное общество
1. Если настоящим Кодексом или иным законом не установлено иное, контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольных хозяйственным обществом ответственность по обязательствам такого общества, возникшим из совершенных подконтрольным лицом сделок (иных действий, бездействия) если:
1) такие сделки (иные действия, бездействие) совершены во исполнение указаний контролирующего лица, либо
2) совершение сделки (иных действий, бездействия) направлено на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы сделка (иное действие, бездействие) была совершена самим контролирующим лицом, и она причиняет вред другому лицу, либо
3) контролирующее лицо было обязано предотвратить вред, причиненный сделкой (иными действиями, бездействием) другому лицу, однако не сделало этого.
2. Подконтрольное лицо не отвечает по долгам контролирующего лица.
3. Подконтрольное общество или его участники вправе требовать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных такому обществу (пункт 3 статьи 53.1).
Принципиальное разногласие:
4. Контролирующее лицо несет ответственность перед другими участниками подконтрольного хозяйственного общества за убытки, причиненные его виновными недобросовестными действиями (бездействием) другим участникам подконтрольного лица.
Действия (бездействие) контролирующего лица считаются недобросовестными в том числе, если они направлены на непропорциональное распределение прибыли от деятельности подконтрольного лица между его участниками в противоречие с тем, как оно указано в законе или в соответствии с ним в уставе или корпоративном договоре.
5. Солидарно с контролирующим лицом несут ответственность лица, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лица, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль».
6. К отношениям по возмещению контролирующим лицом убытков применяются правила главы 59 настоящего Кодекса, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами и не вытекает из существа соответствующих правоотношений.
Принципиальное разногласие:
Статья 67. Права и обязанности участников хозяйственных товариществ и обществ
3. Юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу по признакам, указанным в статье 673 настоящего Кодекса, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. Нарушение этого правила не является основанием для признания недействительными действий контролирующего хозяйственного общества в отношении третьих лиц».