В начале октября Национальный совет по корпоративному управлению представил свой третий национальный доклад. В нем впервые дана оценка влияния последних изменений российского антимонопольного законодательства на корпоративное управление.
Авторы оценки — генеральный директор Бюро экономического анализа д.э.н. Андрей Шаститко и профессор Высшей школы экономики д.э.н. Светлана Авдашева.
Мы предлагаем вам выдержки из доклада, посвященного изменениям в поведении компаний и их топ-менеджеров под действием повышения ответственности за нарушение антимонопольных норм.
Индивидуальная ответственность против корпоративной
Основным мотивом изменений, внесенных в 2009 г. в ст. 178 УК РФ, выступает повышение действенности санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Однако ожидаемое воздействие этих изменений на стимулы компаний гораздо глубже, причем оно прямо связано с корпоративным управлением.
Деперсонифицированная корпоративная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства дополняется персонифицированной, и в этой связи формальное распределение полномочий внутри компании приобретает гораздо большее значение. Действительно, судебное решение о наложении санкций будет вполне предсказуемо применяться к тем лицам, чьи подписи стоят на документах и/или чьи должности соответствуют уровню и профилю принимаемых решений по принципу: «Данное должностное лицо знало или могло (должно было) знать...»
Последствия внесенных изменений могут оказаться достаточно масштабными в силу широкого определения тех типов нарушений законодательства, на которые распространяется уголовная ответственность. Помимо сговора о ценах к нелегальной практике относятся и согласованные действия, и различные формы злоупотребления доминированием. Для компаний, которые могут быть потенциально затронуты действием законодательства, повышаются ожидаемые издержки принятия решений в соответствии с должностными обязанностями. Риск уголовного преследования эквивалентен повышению резервной заработной платы менеджеров и, следовательно, неизбежно повышает затраты крупных компаний на их наем. Эффекты для корпоративного управления могут быть как отрицательными, так и положительными. Использование в компании менеджеров, которые не обладают фактическими полномочиями, будет сопряжено с большими затратами, поскольку верифицируемым с минимальными издержками будет именно формальное управление, а уголовная ответственность по сравнению с административной предполагает, при прочих равных условиях, существенно более высокие ставки компенсации возникающих индивидуальных рисков...
...Гораздо более существенными являются следующие взаимосвязанные вопросы:
- соотношение условий освобождения от уголовной и административной ответственности, поскольку одно и то же должностное лицо может оказаться фигурантом как административного, так и уголовного дела по одному и тому же правонарушению;
- принципиальная возможность применения нормы об освобождении от уголовной ответственности, если условием является возмещение ущерба, связанного с допущенным нарушением (или возвращение незаконно полученного дохода в бюджет);
- применение норм административной и, что гораздо более существенно, уголовной ответственности к лицам, которые занимали ответственные посты в компании в период, когда она совершила нарушение антимонопольного законодательства, но была уличена в этом позже, после ухода указанных лиц.
Если не существует автоматической связи освобождения от уголовной ответственности в случае освобождения от административной и наоборот, то для менеджеров крупных компаний практически отсутствует возможность участвовать в программе деятельного раскаяния, учитывая, что (а) крайне сложно оценить количественно нанесенный ущерб или незаконно полученный доход, а если все же ущерб количественно оценен, то (б) весьма вероятно, что его размеры (ввиду того что это незаконно полученный доход компании, а не данного должностного лица) будут на порядки превышать размеры годового вознаграждения должностного лица. В данном случае изъяны в проектировании нормы об условиях освобождения от уголовной ответственности должностного лица, скорее всего, сделают данную программу неработоспособной, если как минимум не будет предложено какое-либо паллиативное решение.
Наконец, вероятность уголовного преследования после увольнения из компании (а в менее радикальной форме — изменения позиции в рамках компании) может повлиять на особенности содержания соглашения между компанией и должностным лицом (в первую очередь единоличным исполнительным органом). Означает ли это, например, что в качестве страховки компания должна будет предложить должностному лицу возможность эмиграции по истечении срока контракта или предложить вариант страхования ответственности с временным горизонтом, выходящим за пределы работы в компании?
В этом контексте может повыситься спрос на услуги лиц, которые являются номинальными производителями решений. В сочетании с ростом риска, а следовательно, резервной цены таких услуг равновесная цена также может возрасти. Компании могут платить эту цену, чтобы вывести из-под удара тех менеджеров, которые фактически принимают решения.
Таким образом, жесткость норм, если только она не будет компенсироваться их тотальным неприменением, способна породить тенденции, которые в зависимости от специфики бизнеса и условий его функционирования могут развиваться параллельно.
Во-первых, это развитие рынка услуг зиц-председателей, которые обладают либо узким временным горизонтом планирования, либо потенциальными преимуществами при реальной угрозе лишения свободы (возможность освобождения или условного наказания: по болезни, прошлым заслугам и проч.). В данном случае речь не обязательно идет о единоличном исполнительном органе, поскольку в механизме принятия решений может быть предусмотрена возможность вынесения некоторых вопросов, например, на рассмотрение коллегиальных органов.
Во-вторых, там, где это возможно (например, в отношении злоупотребления доминирующим положением), внедрение практики ротации рабочих мест для должностных лиц компании в целях снижения риска уличения конкретного физического лица в злостном нарушении требований антимонопольного законодательства.
В-третьих, расширение практики страхования ответственности должностных лиц компаний в форме юридически обязывающих документов (а не посредством суррогатов, как в первом пункте). Однако следует учитывать, что данная сфера, которая за рубежом получила широкое развитие, в российской практике только начинает складываться. Поэтому открытыми остаются вопросы, на каких условиях и в каких пределах, например, должностному лицу может быть предоставлена возможность воспользоваться страховкой для защиты своих интересов в суде, принимая во внимание, что сначала решение антимонопольного ведомства должно быть подтверждено арбитражным судом, после чего дело передается в ведение МВД с последующим доследованием и передачей в суд общей юрисдикции. Распространяется ли страховка на случай компенсации нанесенного ущерба как условия освобождения от уголовной ответственности тех должностных лиц, которые изъявили желание использовать программу деятельного раскаяния?
В-четвертых, возможно появление новой группы стейкхолдеров, которые будут выполнять функцию внешних консультантов по чувствительным для компании вопросам, связанным с применением соответствующих норм антимонопольного законодательства.
Стратегическое взаимодействие между стейкхолдерами
Стратегическое взаимодействие между должностными лицами компаний и собственниками, с одной стороны, и антимонопольными органами, с другой стороны, в свете применения норм антимонопольного законодательства, предусматривающего наложение оборотных штрафов и лишение свободы, — важный аспект, позволяющий понять возможные направления модификации системы корпоративного управления в крупных российских компаниях.
Действительно, в случае обособления функций контролирующего собственника от функций менеджмента возникает вопрос о гарантиях для менеджера, действия которого направлены на максимизацию выигрышей акционеров, в том числе контролирующих собственников. Если решения, которые признаются нарушениями антимонопольного законодательства, относятся к компетенции правления или единоличного исполнительного органа, то вполне может появиться стимул сделать данные полномочия прерогативой собрания акционеров, когда применить индивидуальные санкции будет неизмеримо сложнее (правда, для этого может потребоваться корректировка законодательства).
Менеджер, принимающий решение, которое впоследствии может быть признано незаконным, и не имеющий возможности компенсировать незаконно полученный компанией доход или нанесенный контрагентам ущерб, будет стремиться либо застраховать свою ответственность, либо как минимум распределить бремя ответственности на возможно большее количество участников процесса управления, включая юридические службы и т. п. В любом случае неопределенность в правовом поле может привести к существенному повышению затрат, что осложнит и без того непростые взаимоотношения между ключевыми стейкхолдерами компании.