Российская компания планирует приобрести небольшой бизнес за рубежом (100% акций иностранного акционерного общества, владельцем которого является юридическое лицо — резидент РФ). Какими подводными камнями может быть осложнена сделка и какие процедуры нужно соблюсти?
В описанной ситуации необходимо соблюдать требования Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон о валютном регулировании).
Акции — это ценные бумаги (ст. 143 ГК РФ). В статье 1 Закона о валютном регулировании ценные бумаги подразделены на внутренние и внешние. Внутренними являются:
-
эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте РФ и выпуск которых зарегистрирован в России;
-
иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты РФ, выпущенные на территории нашей страны.
Эмиссионной признается любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется следующими признаками одновременно:
-
закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением формы и порядка, установленных Законом о валютном регулировании;
-
размещается выпусками;
-
имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги (ст. 2 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).
Внешними считаются ценные бумаги, в том числе выпущенные в бездокументарной форме, не относящиеся в соответствии с Законом о валютном регулировании к внутренним ценным бумагам.
Таким образом, приобретаемые акции иностранного акционерного общества являются внешними ценными бумагами независимо от формы (документарные, бездокументарные), категории (типа) и иных характеристик.
Внешние ценные бумаги, как и иностранная валюта, отнесены к категории валютных ценностей (подп. 5 п. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании).
В силу подп. 9 п. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях является валютной операцией. Резидентами в том числе признаются:
-
физические лица, являющиеся гражданами РФ, за исключением граждан Российской Федерации, признаваемых постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства;
-
постоянно проживающие в России на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством РФ, а также иностранные граждане и лица без гражданства;
-
юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ.
Таким образом, изложенная в письме сделка будет сделкой по приобретению резидентом у резидента и отчуждению резидентом в пользу резидента валютных ценностей, поэтому она является валютной операцией.
В соответствии со ст. 141 ГК РФ виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются Законом о валютном регулировании. Согласно п. 1 ст. 9 данного закона валютные операции между резидентами запрещены, за исключением операций с внешними ценными бумагами:
-
осуществляемых через организаторов торговли на рынке ценных бумаг РФ;
-
при условии расчетов в валюте РФ.
В обоих случаях необходим учет прав на акции в депозитарии, созданном в соответствии с законодательством РФ.
Если акции, приобретаемые компанией, не торгуются на российских фондовых площадках (в вопросе указан небольшой бизнес), необходимо, чтобы учет прав на данные акции осуществлялся в депозитарии, созданном в соответствии с законодательством РФ, и расчеты велись в валюте Российской Федерации.
Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием (ст. 7 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ).
Порядок осуществления депозитарной деятельности в нашей стране определяется Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16.10.97 № 36. Согласно п. 2.9 и 2.10 этого документа в установленных законом случаях наряду с ценными бумагами, выпущенными резидентами РФ, объектом депозитарной деятельности могут также являться ценные бумаги, выпущенные нерезидентами в соответствии с законодательством государства, в юрисдикции которого они находятся, если это не противоречит требованиям федеральных законов и иных нормативных правовых актов. Объектом депозитарной деятельности могут быть эмиссионные ценные бумаги любых форм выпуска: бездокументарные, документарные с обязательным централизованным хранением, документарные без обязательного централизованного хранения.
Таким образом, права на приобретаемые акции иностранной компании могут учитываться в российском депозитарии независимо от формы выпуска (документарная, бездокументарная).
Валютой РФ являются:
-
денежные знаки в виде банкнот и монет Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории нашей страны;
-
изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
-
средства на банковских счетах и в банковских вкладах (подп. 1 п. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании).
Может быть рассмотрен вариант по преобразованию этого акционерного общества в юридическое лицо иной организационно-правовой формы, не предполагающей эмиссию акций (например, общество с ограниченной ответственностью, если законодательством иностранного государства предусмотрена такая организационно-правовая форма). Исходя из изложенного доля в уставном капитале иностранного ООО не является внешней ценной бумагой или валютной ценностью, поэтому сделка с такими долями не признается валютной операцией и совершается без указанных ограничений.
Следует проанализировать и вариант с промежуточной куплей-продажей. Так, продавец сначала продает акции резиденту этого иностранного государства (для России он будет нерезидентом), а затем компания купит акции у этого промежуточного продавца. Сделка, осуществленная по данной схеме, не подвергается указанным ограничениям.
На практике подобные сделки совершаются часто, и участвующие в них стороны либо не знают про данные ограничения, либо игнорируют их. Заключить сделку на территории иностранного государства и в соответствии с его законодательством можно без ограничений со стороны законодательства иностранного государства. Эмитент приобретаемых акций, регистратор, государственный регулятор иностранного государства не будут руководствоваться ограничениями российского законодательства. Однако по законодательству нашей страны такая сделка будет ничтожной как не соответствующая требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).
Кроме того, надо иметь в виду нормы антимонопольного законодательства. Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что для совершения ряда операций, субъекты которых соответствуют установленным экономическим критериям, может потребоваться предварительное согласие антимонопольного органа или его уведомление. К числу таких операций относится приобретение лицом в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или выполнять функции его исполнительного органа (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).
обратите внимание
В данном определении речь идет не о непосредственном приобретении акций хозяйствующего субъекта, а о приобретении прав определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности.
Рассмотрим с этой точки зрения возможные последствия планируемой сделки.
Если покупатель приобретет акции иностранного юридического лица, позволяющие согласно законодательству государства, в котором оно зарегистрировано, определять решения органов управления этого лица (предоставляющие большинство голосов в этих органах), он вправе устанавливать условия осуществления предпринимательской деятельности данного лица, в том числе политику голосования в органах управления других обществ, акциями или долями которых владеет эта иностранная организация. Если ей принадлежат акции (доли в уставном капитале) российской коммерческой организации (или организаций) в количестве, позволяющем определять решения органов управления этой организации, покупатель одновременно приобретает право и возможность устанавливать условия осуществления предпринимательской деятельности данной российской организации.
В такой ситуации операция может попасть под антимонопольное регулирование. Разумеется, если упомянутые субъекты отвечают установленным экономическим критериям (ст. 28 и 30 Закона о защите конкуренции).